El art. 91 de la nueva Ley de Conciliación y Arbitraje N° 708, del 25 de junio de 2015 (en adelante LCA), siguiendo el camino trazado por su predecesora (la abrogada Ley de Arbitraje y Conciliación del 10 de marzo de 1997) regula los efectos, sobre el procedimiento arbitral, de la no contestación a la demanda o la reconvención. La norma que comentamos indica lo siguiente:

En las siguientes líneas intentaremos delimitar (1) quién puede incurrir en la situación descrita en dicha norma y en qué circunstancias y, de otro lado, (2) los efectos que ella genera.

OBSERVACIONES PRELIMINARES

Cuando las partes pactan un convenio o cláusula arbitral deciden resolver sus controversias en sede distinta de la judicial. Asumen la obligación de someter el pleito a la decisión del árbitro. Pero esto, aunque parezca paradójico o suene extraño, en ningún caso significa obligación de participar en el arbitraje. Las partes pueden decidir no accionar el arbitraje, con lo que no habrá arbitraje a pesar de la existencia de la cláusula compromisoria. También el demandado puede optar, si así lo decide, por no participar de él. En este caso, y salvo pacto en contrario, sí habrá arbitraje a pesar de la renuencia del demandado, y se podrá dictar laudo sobre el fondo de la controversia. La razón de esto es la misma autonomía de la voluntad, que se vería burlada si alguna de las partes pudiese unilateralmente impedir el arbitraje (Como afirma DA COSTA DE OLIVEIRA B.B., “O tratamento da Revelia no Procedimento Arbitral”, en Revista Brasileira De Arbitragem,Nro. 31, Jul-Sep.2011, p. 20, “fica clara, aqui, a intenção do legislador em evitar que o comportamento omissivo – propositado ou não – inutilize a escolha que as partes fizerem por uma solução de litígios em ambiente arbitral”).

Si bien la autonomía de la voluntad es el sustento de la cláusula arbitral y del arbitraje en sí mismo, no se puede olvidar que se trata de dos momentos distintos. Al aceptar la cláusula compromisoria las partes se obligan a resolver sus controversias conforme a unas determinadas reglas, pero no se obligan –salvo pacto en contrario- a efectivamente participar del arbitraje (vgr. a contestar la demanda, presentar prueba, etc.). Pero esto no puede significar que la inactividad de una de las partes obstaculice o impida el arbitraje. Pactar esto es, en el fondo, no pactar el arbitraje. Para que realmente la cláusula compromisoria tenga algún valor, el arbitraje debe desarrollarse a pesar de la inactividad de una de las partes. Pactar que la participación activa de ambas partes es necesaria para la validez del arbitraje y la decisión final reflejada en el laudo, a pesar que las partes pueden hacerlo, en mi criterio desdice completamente el compromiso arbitral.

Lo anterior no entra en contradicción con el derecho que tienen las partes de renunciar al arbitraje ex art. 46 LCA. Sin embargo, mientras en la abstención del demandado estamos ante una manifestación unilateral de la voluntad, para la validez de la renuncia se requiere la voluntad expresa de todas las partes involucradas (demandante y demandado).

Asumiendo la idea de que, una vez pactado el arbitraje, para su validez no es necesaria la efectiva participación del demandado, el legislador boliviano fijó las reglas del art. 91 LCA. Esta Ley asimila la renuencia a participar del arbitraje con la no contestación de la demanda, y denomina el acto como rebeldía. A pesar que este término es también utilizado por la versión en castellano del art. 25 de la Ley Modelo CNUDMI, consideramos que no describe la conducta del demandado. Y esto porque, si entendemos por rebelde a quien falta a la obediencia u obligación debida (RAE), el demandado no tiene obligación de contestar a la demanda o de participar en el arbitraje. La obligación por él asumida es la de resolver la controversia por la vía arbitral y sujetarse a lo establecido en el Laudo. Pero de ninguna manera esta obligación se extiende, salvo que así se haya establecido, a defenderse en el arbitraje o participar de él. Esta es una decisión que el demandado adoptará por razón de conveniencia. Por esto parecen más acertados términos como parte renuente (art. 46 Ley Peruana de Arbitraje del 2008), abstención de participar (art. 6.8 Reglamento de Arbitraje de la CCI del 2012) o, incluso, falta de comparecencia de las partes (art. 31 Ley Española de Arbitraje del 2003). Todos estos términos no reflejan una obligación del demandado a participar del arbitraje, simplemente se refieren a una actitud adoptada por él ante el procedimiento arbitral (Otros textos utilizan el término rebeldía o similares. En normas arbitrales en lengua inglesa es común la utilización del término default para hacer referencia a una situación similar a la descrita en el art. 91 LCA. Si entendemos este término como “an omission of that which ought to be done” (Black’s Law Dictionary) el sentido terminológico es idéntico. Por su parte el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI (versión 2013) utiliza el término rebeldía (art. 30) en su versión en castellano y default en su versión inglesa. Lo propio sucede con la Ley Modelo de Arbitraje de 1983 con las enmiendas adoptadas el 2006, cuyo art. 25 lleva por título Default of a party. En las Arbitration Rules and MediationProcedures (versión del 1 de octubre de 2013) de la American ArbitrationAssociation, encontramos la R-31 sobre “Arbitration in the Absence of a Party or Representative”, pero en el contenido de la regla también utiliza el término default. Tambiénel Reglamento Suizo de Arbitraje (art. 28) utiliza en su versión en castellano (de junio de 2004) el término rebeldía, y en su versión inglesa (de junio de 2012) le denomina default).

CONDICIONES PARA LA EXISTENCIA DE LA REBELDÍA

La confusa redacción del art. 91.I LCA dificulta un poco aprehender lo que es la rebeldía en la nueva Ley de Conciliación y Arbitraje del 2015. Y esto porque: (1) en un primer momento el legislador expresamente se refiere solo al demandado; luego, (2) la hace depender de la no contestación de la demanda o la reconvención; por último, (3) el mismo parágrafo de la norma hace referencia a uno de los efectos de la rebeldía, pero solo con relación al demandado.

Esta redacción es en sí misma contradictoria. El demandado solo puede contestar la demanda, no la reconvención. En la reconvención él es el actor. Intentando dar sentido a la norma entendemos que el demandante es parte demandada en relación a la reconvención. Por ello, considero más acertado que el legislador hubiera indicado que el Tribunal Arbitral declarará la rebeldía de alguna de las partes cuando no conteste a la demanda o la reconvención. No puede ser otro el sentido de agregar expresamente la falta de contestación a la reconvención y, por lo tanto, considerar “rebelde” también al demandante cuando no conteste la demanda reconvencional.

Ahora bien, esto nos lleva a la siguiente cuestión: si el legislador hace depender de la no contestación (de la demanda o la reconvención) unos determinados efectos jurídicos, en el fondo está diciendo que es obligación de las partes contestar las alegaciones iniciales del contrario. Y la consecuencia de este razonamiento sería que las partes tienen obligación de asumir algún tipo de defensa. Y esto tampoco es así, ya que la defensa es un derecho –no una obligación- y es el interesado quien decide si contesta y en qué términos lo hace.

Por último, es necesario resaltar que la rebeldía es una situación de hecho. El tribunal arbitral solo declara la constatación de un hecho: que no se contestó la demanda o la reconvención. Declaración que nosotros consideramos innecesaria máxime si los efectos de esta no contestación ya están preestablecidos en la Ley. Sin embargo, el legislador consideró que sí era necesaria para que no quepa la menor duda de que, a pesar de la efectiva ausencia de defensa del demandado (que se refiere sobre todo a la alegación de hechos y la no de presentación de pruebas) el arbitraje podrá llegar a su fin con un laudo que será vinculante aún para la parte renuente. Considero que este el sentido que debe darse a la declaración de rebeldía del art. 91 LCA.

EFECTOS DE ABSTENERSE DE PARTICIPAR EN EL ARBITRAJE

Rehusarse a participar del arbitraje tiene respecto de la parte, el Tribunal y el procedimiento unos particulares efectos: (1) el proceso continuará su curso y se le seguirán notificando al renuente todas las actuaciones arbitrales, (2) su abstención no será entendida en sentido negativo o positivo y (3) el laudo se dictará conforme a las pruebas que consten en autos. Veámoslo.

Los efectos del art. 91 LCA buscan reforzar el compromiso arbitral y la efectividad del pacta sunt servanda. A pesar que la renuencia de una de las partes priva a los árbitros de escuchar la otra versión de los hechos (Situación que “incrementa la posibilidad de un fallo en contra o de error” (GONZÁLEZ DE COSSÍO F., Reflexiones sobre la rebeldía en el arbitraje, disponible en el arbitraje, disponible en http://www.gdca.com.mx/PDF/arbitraje/REBELDIA%20EN%20ARBITRAJE.pdf, consultado el 16 de octubre de 2015), el derecho a la defensa no se ve comprometido si se le concede la posibilidad de ejercerlos. Por ello, la norma indicada busca que el arbitraje no se paralice por esta inactividad y que se llegue a dictar un Laudo que resuelva el conflicto de forma definitiva.

Ahora bien, la situación de hecho del art. 91 LCA no debe confundirse con el abandono del procedimiento arbitral del art. 101.5 LCA. En el primer caso estamos ante una parte que no desea participar del arbitraje, aunque existe otra que lo promueve y quiere resolver el conflicto por esta vía alegando hechos y proponiendo las pruebas que sustentan su pretensión. En el segundo, ambas partes deciden abstenerse del arbitraje y hacen abandono del procedimiento. Mientras en la rebeldía la voluntad de una sola parte permite continuar el arbitraje. En el abandono la voluntad de ambas partes es causal de conclusión extraordinaria del arbitraje.

Veamos ahora los efectos que el art. 91 LCA asigna a la situación de hecho descrita en la norma.

1° No impide la continuación del arbitraje.

La falta de contestación a la pretensión del contrario no perjudica el curso del procedimiento arbitral. Por ejemplo, la abstención de una parte no impide que el tribunal arbitral decrete medidas cautelares contra ella. Las distintas fases procesales se seguirán desarrollando, a pesar incluso de la inactividad del demandado. El arbitraje no se suspende ni concluye. Para la suspensión se requiere común acuerdo (art. 100 LCA) que no existe porque falta una de las partes para lograrlo. El arbitraje concluirá con el Laudo y, si bien existen formas extraordinarias de conclusión, el abandono del procedimiento que realice una sola de las partes no está incluido entre las causales del art. 101 LCA. Cuestión distinta es el abandono del procedimiento arbitral, de ambas partes, por más de sesenta días (art. 101.5 LCA).Ya no se trata de una manifestación unilateral de voluntad, sino conjunta, pero tácita.

La continuación del arbitraje significa, sobre todo, la pérdida del derecho a realizar las actuaciones ya pasadas. Pero esto no es efecto de la declaración del árbitro ex art. 91 LCA, sino de la preclusión. El proceso arbitral se debe desarrollar ordenadamente y, como sucesión de actos arbitrales que es, unas fases se cierran y otras se abren. Obviamente rige en el arbitraje el principio de flexibilidad (art. 3.6 LCA), pero esto no supone desconocer las reglas procedimentales que las partes pactaron para resolver sus controversias. No me parece correcto aplicar la flexibilidad por encima de la voluntad de las partes. Ahora bien, cuando las partes pactan una determinadas reglas arbitrales, generalmente estas incluyen la imposibilidad de abrir etapas ya concluidas, esa es su voluntad. Pero esto no significa que, si las partes nuevamente así lo manifiestan, se puedan realizar nuevas alteraciones al procedimiento ya iniciado y permitir incluso la renovación actos ya realizados.

El problema con lo anterior es que la continuación del arbitraje en ausencia de una parte impedirá esta nueva modificación de las reglas arbitrales hasta que ambas estén presentes y así lo acuerden. Este es otro efecto más del arbitraje desarrollado con renuencia del demandado: las reglas arbitrales no podrán modificarse, ya que se requiere mutuo acuerdo, y este no existirá porque solo una parte estará presente.

Por otro lado, la continuación del arbitraje significa también respetar el derecho a la defensa del ausente de acuerdo al principio de igualdad (art. 3.8 LCA) y cumplir el deber de los árbitros de poner en conocimiento de la parte contraria todos los actos realizados por la otra parte (art. 82.II.1 LCA). La participación del arbitraje es un acto voluntario y la renuencia de participar en algunas fases del proceso arbitral no puede ser entendida como rechazo a participar en el futuro, cuando él lo estime conveniente. Al fin y al cabo, si bien la cláusula arbitral no le obliga a participar del arbitraje, sí le otorga el derecho de participar en él, conforme a las reglas ya definidas. A pesar que la parte rehúse, de hecho, realizar actividades arbitrales, el derecho a la defensa -así como el principio de contradicción y bilateralidad- debe quedar incólume. Es decir, la parte renuente tiene derecho, a pesar de su actitud frente al arbitraje, de conocer todas y cada una de las actuaciones que se vayan desarrollando. Esto no significa que toda comunicación deba ser de forma personal: (1) la demanda y el laudo arbitral serán notificados, de preferencia, (i) personalmente; si esto no fuera posible, (ii) mediante cédula en su domicilio real o donde fuere su residencia habitual o desarrolle su actividad principal (núm. I y IV art. 92 LCA). (2) Las demás actuaciones podrán ser notificadas en la Secretaría del Tribunal Arbitral por correo, email, télex, fax o cualquier otro medio que deje constancia documental escrita del acto (núm. III art. 92 LCA). Estas normas buscan evitar una posible impugnación del laudo por vulneración del derecho a la defensa (art. 112.I.3.b LCA).

La falta de participación del arbitraje trae consigo la pérdida de ciertos derechos procesales (preclusión), como por ejemplo, la recusación de peritos. Además, cuando esta renuencia se manifiesta en la fase pre arbitral la parte se pierde incluso (cuando el arbitraje se desarrolla ante un tribunal- la posibilidad de designación del árbitro o recusar al designado por el contrario. Salvo que haga valer la recusación dentro de los cinco días siguientes a la toma de conocimiento de la designación del árbitro (art. 76.II.1 LCA), ya no podrá alegar falta de imparcialidad de algún miembro del tribunal a pesar de participar del arbitraje en un momento posterior.

La inactividad del renuente puede resultar un problema en la fase prearbitral cuando estamos ante una cláusula compromisoria “vacía”, o cuando la legislación interna o el Reglamento Arbitral no establecen los medios para suplir esta inactividad. Esto puede dar lugar a que el Tribunal Arbitral no llegue a conformarse y por lo tanto asumir competencia para resolver el conflicto.

El efecto de la preclusión alcanza a convalidar defectos del procedimiento arbitral. Estos ya no podrán será alegados como causal de nulidad del Laudo. Téngase en cuenta que el art. 112.II LCA exige que para ello la parte haya hecho, oportunamente, la debida protesta de dicha causal durante la sustanciación del procedimiento. Obviamente esta exigencia no se extiende a aquellas causales que se hubiesen producido directamente en el laudo arbitral, donde no existía posibilidad de alegación en el mismo procedimiento. Este será el caso del Laudo dictado “a sorpresa” o “dellaterzavia”, incluso sobre cuestiones que el árbitro puede conocer de oficio, pero que vulnera el contradictorio y el derecho a la defensa (Cfr. COMOGLIO L.P., Questionirilevabilid’ufficio e contraddittorio, disponible en http://www.treccani.it/enciclopedia/questioni-rilevabili-d-ufficio-e-contraddittorio_(Il_Libro_dell’anno_del_Diritto)/, consultado el 16 de octubre de 2015).

Respecto de la institución que administra el arbitraje y de los mismos árbitros, la falta de participación de una de las partes genera inconvenientes con relación a los honorarios y gastos del arbitraje. Esta situación se observa sobre todo cuando la cláusula arbitral establece que ambas partes pagarán, por partes iguales, los gastos comunes del arbitraje o, incluso, que este será pagado en su totalidad por la parte perdidosa, que, generalmente, será el renuente. En estos casos, tendrá que incluirse en el Laudo dichos costos y ejecutarse por la vía judicial, situación nada saludable para la institución arbitral. Precisamente por esto, algunas normas arbitrales, como la R-57 Commercial Arbitration Rules and Mediation Procedures de la AAA permiten la suspensión del procedimiento hasta que el pago sea completado.

2° No significa una aceptación de las alegaciones del contrario.

El silencio sobre las alegaciones del contrario no tiene respecto del renuente ningún efecto jurídico, positivo o negativo. Se trata de un silencio que no genera ningún resultado favorable o desfavorable para él. Respecto del demandante, no le releva de la carga de la prueba. Por el contrario, el hecho debe ser “entendido como” controvertido.

Por sentido común, los únicos hechos necesitados de prueba son los hechos controvertidos. Es decir, los alegados por una parte y negados por otra. Si una parte alega un hecho y la otra parte lo confirma, es innecesaria la actividad probatoria sobre ese hecho ya que existe aceptación de ambas partes sobre él y así debe ser entendido por el árbitro. La ausencia de participación de una de las partes en el arbitraje, no significa per se la aceptación del hecho y que desaparece la carga de la prueba. A pesar de la abstención del demandado en el arbitraje, sigue vigente la regla del art. 94.II LCA y, cada parte deberá asumir la carga de probar los hechos en los que funda sus alegaciones.

Ahora bien, cuando el demandado no contesta la demanda, no existirá contradicción expresa de los hechos alegados por el demandante. Por lo tanto, no es que realmente el hecho sea contradictorio, porque no existe una negación expresa. Se trata de que simplemente se mantiene activa la carga de la prueba para el demandante. El Tribunal Arbitral, en el momento de fijar los hechos necesitados de prueba, solo tendrá como parámetro de relevancia los alegados por el actor. Pero a pesar de la renuencia del demandado a participar en el arbitraje, no todos los hechos alegados por el actor tendrá que probarse, sino solo aquellos jurídicamente relevantes respecto de la pretensión demandada.

3° El Tribunal podrá dictar Laudo en base a las pruebas que disponga.

El último efecto del art. 91 LCA se refiere a la prohibición de non liquet. La norma deja claro que, a pesar de la abstención de una de las partes en cuanto a su participación en el proceso el Tribunal Arbitral deberá emitir Laudo. Evidentemente esta ausencia de aportación de pruebas limita la comprensión que los árbitros pudieran tener sobre los hechos alegados, pero esta situación en nada disminuye el deber-obligación que les asiste de resolver la controversia con carácter definitivo por medio del laudo arbitral.

La inactividad probatoria del renuente tampoco impide la iniciativa probatoria del Tribunal Arbitral (art. 82.I.2 LCA). Facultad que deberán ejercer sin vulnerar la igualdad de las partes y el derecho a la defensa del renuente, haciéndole conocer toda actividad probatoria aun de oficio. Además, y esto es lo más difícil, se deberá velar porque esta actividad probatoria de oficio no comprometa su imparcialidad ya que, la búsqueda de la verdad sobre las afirmaciones del demandante no debe llevarle a suplir la inactividad de la parte renuente.

En conclusión, hemos visto que la intención del art. 91 LCA es dejar en claro que, si una de las partes acciona el procedimiento arbitral, y a pesar del rechazo del contrario a participar en el arbitraje, el procedimiento no se detendrá y llegará a su fin. En este sentido, considero que su principal consecuencia es la validez del laudo respecto de ambas partes. Aquél, tendrá el mismo efecto de cosa juzgada cual si ambas partes hubieran participado del arbitraje. Por lo tanto, será ejecutable contra el renuente. Obviamente, para la plena eficacia jurídica del laudo, no debió haberse afectado el derecho a la defensa del renuente, lo que se consigue con la escrupulosa notificación de los actuados procesales.