Lo “alterno” del arbitraje y la conciliación

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Notas al art. 1 de la Ley 708 de Conciliación y Arbitraje de Bolivia. 

El artículo 1 de la Ley de Conciliación y Arbitraje (LCA) parte del reconocimiento estatal del arbitraje y la conciliación como métodos alternativos de resolución de controversias (MARC) entre particulares. Esta es la premisa del art. 1 LCA, ya que el objeto de la Ley 708 es precisamente regular dichos mecanismos. 

Para entender el art. 1 LCA es necesario partir del hecho que la justicia por mano propia está prohibida en el actual Estado Constitucional de Derecho (art. 1282 CC). Ante un eventual conflicto entre particulares el Estado asume el monopolio de la jurisdicción, es decir, de la potestad de administrar justicia. En otras palabras, solo el Estado, por medio de los jueces y tribunales, puede resolver un conflicto intersubjetivo declarando el Derecho en el caso concreto de modo irrevocable. El ejercicio de esta jurisdicción se realiza a través del proceso judicial (juicio). 

Pero el monopolio de la jurisdicción no implica una prohibición para que los particulares puedan, respetando la Ley, resolver sus controversias de forma privada, e incluso antes de acudir a la jurisdicción. 

No se trata de admitir la “justicia por mano propia”, que sería la realización arbitraria del Derecho, o la imposición del criterio de una parte sobre la otra. Se trata de reconocer la fuerza de la autonomía de la voluntad como elemento capaz de decidir sobre derechos que por su propia naturaleza son disponibles para las partes (los arts. 4 al 6 LCA contienen un catálogo de materias sobre las que no es posible conciliar). 

Es así que el Estado reconoce que los particulares puedan -y así lo han hecho desde antiguo- llegar a un acuerdo sobre la mejor forma de solucionar sus discrepancias. Más recientemente, antes de la LCA siempre se aceptó la transacción como forma de dar por concluido un pleito entre particulares. 

La actual Ley de Conciliación y Arbitraje, siguiendo el modelo de su predecesora (la Ley 1770), parte del reconocimiento expreso de formas alternas para solucionar los conflictos entre particulares (MARC). Es decir, los afectados pueden acudir a los jueces y tribunales en busca de tutela ante un derecho conculcado, pero también pueden, alternativamente, acudir a la conciliación o al arbitraje. Esta alternatividad se traduce en un poder de elección de las partes, respecto de la vía más idónea para la resolución del conflicto. 

La posibilidad de elección entre proceso judicial y MARC permite que las partes solucionen sus conflictos privados en un ambiente de la misma naturaleza, ya que precisamente una de las ventajas de las MARC está en la confidencialidad de lo discutido y resuelto, que difiere de la publicidad del proceso judicial. 

También es importante recalcar que la alternatividad del art. 1 LCA tiene un doble sentido: (1) respecto de la jurisdicción con relación a otras formas de solución de controversias y, (2) respecto de las distintas formas entre sí. Lo que significa que las partes podrán optar por dirigirse al juez o a las MARC (conciliación o arbitraje); pero también, de entre estos, se puede decidir acudir directamente a uno de ellos, obviando los demás, de suerte que, conforme la LCA, pueden darse los siguientes supuestos: (a) solo conciliación, (b) solo arbitraje, (c) arbitraje precedido de conciliación o, (d) proceso judicial, precedido de conciliación. 

Entonces, la primera dimensión de esta alternatividad se encuentra entre la jurisdicción (en concreto el proceso judicial) y las MARC, y se sustenta en la facultad concedida por la LCA de, en los casos autorizados por la misma Ley, excluir a la decisión judicial como medio de solución del conflicto. 

El segundo aspecto se refiere a las MARC entre sí. Lo que nos lleva a distinguir los dos mecanismos autorizados por la LCA: la conciliación y el arbitraje. Ambos son instrumentos alternativos a la jurisdicción, pero sustancialmente distintos entre sí, ya que el primero es un método autocompositivo en el que las mismas partes arriban a la solución. En contra, el arbitraje se asemeja al proceso judicial ya que ambos son métodos heterocompositivos en el que un tercero imparcial resuelve el conflicto imponiendo a las partes la solución al problema. 

Conciliación y arbitraje son mecanismos autónomos y pueden utilizarse uno independiente del otro, pero también pueden combinarse de forma subsidiaria. Por eso indicábamos que podemos acudir directamente a la conciliación o al arbitraje, pero también pactar su uso escalonado acudiendo primero a la conciliación y luego -si el conflicto todavía no se ha solucionado- al arbitraje.  

La conciliación también puede utilizarse como mecanismo previo al proceso judicial, lo que en el caso del proceso judicial boliviano requiere algunas puntualizaciones. Y es que, si bien las partes pueden optar por acudir directamente a la jurisdicción, el legislador instituyó la conciliación como mecanismo previo y obligatorio antes de iniciar un proceso judicial (arts. 65 Ley del Órgano Judicial y 292 del Código Procesal Civil). Es decir, aún en el supuesto que las partes hubiesen decido acudir al juez, el paso previo y obligatorio, es intentar una conciliación sobre las pretensiones discutidas. Esta recibe el nombre de conciliación previa o preprocesal, y se distingue de la extraprocesal en varios aspectos: (1) la conciliación previa es obligatoria (por lo menos el intento, y no propiamente llegar al acuerdo) y la extraprocesal no, (2) la conciliación previa se sustancia ante un conciliador predefinido por el órgano judicial; en la conciliación extraprocesal las partes pueden escoger libremente el conciliador y, en ausencia de acuerdo, lo designa la institución (pública o privada) administradora del Centro de Conciliación, (3) la conciliación previa es gratuita (por lo menos hasta el momento de la redacción de estas notas), la extraprocesal está sujeta a un arancel que determina la propia institución administradora de las MARC, (4) la conciliación previa requiere para su validez y ejecutabilidad la aprobación u homologación de la autoridad judicial, la extraprocesal es por sí misma válida con la firma de las partes y el conciliador. 

En conclusión, la conciliación y el arbitraje son mecanismos alternativos al proceso judicial cuando se intenta resolver un conflicto de carácter privado y cuya materia es disponible para las partes. 

 
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