El testamento abierto puede ser redactado por el testador, o bien, por uno de los testigos que concurran y los testigos deben ser vecinos en un número de cinco o como mínimo tres.

La finalidad de los testigos vecinos engloba dos aspectos la solemnidad del acto y el segundo avalar la voluntad del testador.

AS 968/2018, del 01 de octubre de 2018:

“CONSIDERANDO III: DOCTRINA APLICABLE AL CASO:
“Se aprecia que el tema en debate radica en la formalidad de los testigos en los testamentos abiertos, por lo que corresponde generar un entendimiento jurídico normativo este entendimiento.
“III.1. Sobre las reglas formales de los testamentos y la característica de los testamentos abiertos.
“El art. 1112 del Código Civil en cuanto a los alcances del testamento lo preceptúa como: «I. Por un acto revocable de última voluntad una persona capaz puede declarar obligaciones o disponer de sus bienes y derechos en todo o en parte, dentro de lo permitido por la ley, para que ese acto tenga efecto después de su muerte.
“La parte no dispuesta se sujeta a las reglas de la sucesión legal, si ha lugar.II. Los testamentos también pueden contener disposiciones de carácter no patrimonial.». doctrinarios como Santiago C. Fassi en su obra Tratado de los testamentos lo define como un acto de disposición de bienes para cuando el otorgante haya fallecido, de la misma manera Lidia Beatriz Hernández y Luis Alejandro Ugarte en su libro Régimen Jurídico de los Testamentos Pag. 71 alude que: «Básicamente, el testamento es el acto jurídico unilateral, formal, solemne esencialmente revócale, que permite disponer del patrimonio para después de la muerte” compartiendo los diversos criterios doctrinarios podemos entenderla en su sentido amplio como el acto de disposición de bienes que hace una persona en vida para cuando esta fallezca, por la forma singular de transmisión que esta genera se halla envestida de diversas características, como ser es un acto jurídico unilateral, revocable, para futuro, solemne, personalísimo, entre otros. Por la gama de características que enviste a esta particular forma de disposición a futuro, es que nuestro ordenamiento jurídico realiza la siguiente clasificación «I. Los testamentos pueden ser solemnes y especiales: solemne es el que se celebra con las formalidades exigidas por la ley; especial, el que no exige otros requisitos, bastando que conste la voluntad del otorgante en los casos determinados que la ley señala.II. Los testamentos solemnes pueden ser cerrados o abiertos» (Art. 1126 del CC), es decir lo clasifica en testamentos en solemnes y especiales, sub-clasificando al primer en cerrados y abiertos, correspondiendo a los fines de la presente resolución centrar nuestro estudio en los testamentos abiertos.
“III.2. De los testamentos abiertos.
“En cuanto al tema la doctrina nos orienta que es un acto otorgado ante un notario y testigos, es un acto abierto, en contraposición al testamento cerrado porque su otorgamiento y contenido se hacen públicos desde el día del acto, al respecto nuestra normativa sustantiva civil en el art. 1131 genera la siguiente directriz: «El testamento abierto se hace por escrito o de palabra ante notario y testigos o sólo ante éstos, manifestando el otorgante su última voluntad en presencia de las personas que autorizan el acto, quienes quedan así informadas de la voluntad del testador.», dando a entender que este tipo de actos debe ser realizado ante notario y testigos o en último caso ante testigos únicamente donde manifieste su última voluntad.
“El cuanto, a estas dos posibilidades, el citado código preceptúa lo siguiente (art. 1132): «El testamento abierto otorgado ante notario se hará con las formalidades de toda escritura pública y los requisitos siguientes:
“1) Que sea otorgado en presencia de tres testigos vecinos.
“2) Que el testador, si no presentare escrito el testamento, dicte personalmente sus cláusulas al notario o éste lo escriba de acuerdo con la voluntad expresada del testador en el acto.
“3) Que en todo caso se lea en voz alta el contenido del testamento ante el testador y los testigos y firmen todos en el mismo acto.
“4) Que si el testador no sabe o no puede firmar, se deje constancia de este hecho y de la causa que le impide.
“5) Que en el caso precedente, firme por el otorgante otro testigo testamentario más, a ruego, y a falta de su firma se pongan las impresiones digitales del testador.
“6) Que firmen los testigos y el notario y si alguno de los testigos no supiere escribir, firme otro de ellos por él, haciéndose constar el hecho; pero cuando menos debe haber la firma propia de dos testigos instrumentales.
“Y sobre el caso de otorgamiento de testamento únicamente frente ante testigos el art. 1133 del mismo compilado civil expresa: » El testamento abierto otorgado sólo ante testigos, exige los requisitos siguientes: 1) Que sea otorgado en presencia de cinco testigos vecinos, y no pudiendo ser habidos en el lugar cinco, por lo menos tres testigos vecinos2) Que el testador, si no presentare escrito el documento, dicte personalmente las cláusulas en el acto a uno de los testigos o que un testigo lo escriba conforme a la voluntad del testador. 3) Que se observen las demás formalidades señaladas en el artículo precedente»
“Esta clase de testamentos abiertos sobre todo este último ante testigos, la normativa hace énfasis en la presencia de «testigos-vecinos», tomando en cuenta que se trata de un acto solemne la presencia de estos «testigos-vecinos» es primordial y elemental para su validez, entonces por su importancia corresponde definir su finalidad, al respecto Santiago C. Fassi en su obra Trato de los Testamentos pág. 109 en cuanto a la importancia de los testigos en los testamentos determina que : «contribuyen a la solemnidad del acto, son una garantía de su seriedad, de libertad de que lo otorgó el testador, controlan al escribano robusteciendo la fe que éste da sobre las declaraciones de la voluntad testamentaria insertas en el testamento y aseguran la regularidad de todas las formalidades», otros exponentes doctrinarios en la tema de testamentos como ser Lidia Beatriz Hernández y Luis Alejandro Ugarte en el libro régimen Jurídico de los testamentos pag.159 señalan: «Los testigos garantizan la solemnidad del acto, su seriedad y la libertad del testador al ordenar sus disposiciones para después de su muerte. Permiten comprobar el cumplimiento de las formalidades y que el testador obró voluntariamente, haciendo más dificil que concurran presiones o restricciones a la libertad del disponente», compartiendo los citados criterios podemos que concluir que la presencia de los testigos en el referido acto posee dos finalidades, la primera y primordial es la de avalar la última voluntad del otorgante para que esta sea ejecutada y la segunda de cumplir la solemnidad que conlleva estos actos, es decir que su presencia implica una seguridad jurídica del actuado, sobre todo si es realizado únicamente frente a testigos vecinos.
“Ahora en lo que respecta que se entiende por testigos vecinos la doctrina no genera un entendimiento certero sobre el tema, pero podemos determinar que testigo por simple referencia es aquella persona que está presente o presenció un determinado acto, pero el término vecino debe ser entendido como aquella persona, cercana, próxima e inmediata, porque en la práctica judicial requiere que los mismos declaren a ciencia cierta algunas circunstancias, entre ellas: el lugar, día y hora en que se otorgó el testamento; la causa por la que no fue posible hacer el testamento ante autoridad; la enfermedad o causa que impidió al testador otorgar testamento solemne; si el testador murió de la enfermedad que padecia y en qué fecha; si el testador se encontraba en pleno juicio y si manifestó claramente su voluntad. É ahi la importancia de la declaración que iban a prestar los testigos testamentarios, ya que además de llevar a establecer si estos son vecinos, habrian explicado cual la declaración de voluntad que hizo el autor de la herencia, entonces cuando hablamos de testigos vecinos, no debe ser entendido en su literalidad, sino que sin ser vecinos directos son aquellas personas que conocen o que tienen un trato de familiaridad o continuo con el testador, entonces por testigos vecinos debemos entender a personas que tengan domicilio aledaño al testador o en su caso que sin ser tener un domicilio aledaño tengan un trato de amistad continuo con éste.
“CONSIDERADO IV: FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
“Del contexto de todo el recurso de casación se advierte que tiene como punto neurálgico que el testamento otorgado por F.O., no cumple con los requisitos exigidos por Ley, porque las personas que habrían concurrido como testigos, no serían vecinos del testador aspecto que sería reconocido por la propia demandante al manifestar que no todos eran vecinos del testador; añade que, cuando se presenta el testamento en forma escrita, se debe acreditar cuál de los testigos escribió el testamento dictado por el cujus lo que no sucedió, y al adolecer de estos requisitos formales, el testamento seria nulo de pleno derecho al n cumplirse con las formalidades exigidas por el art. 1133 del Código Civil.
“Habiendo generado una interpretación jurídica de forma sistemática en el apartado IlI.1, IlI.2 y con la finalidad de que la argumentación juridica a ser emanada sea coherente y clara corresponde determinar cuáles los fundamentos facticos que sustentan la demanda, N.O.C. por escrito de fs. 42 a 45 planteada demanda de nulidad de testamento manifestando que su hermano el sr. F.O. falleció en la ciudad de Potosí, el 11 de julio de 2013, habiendo dejado a su fallecimiento un bien inmueble, una línea telefónica y dos cajas de ahorro, ante tal hecho en la gestión 2013 se hizo declarar heredera, porque su hermano no se casó ni procreo hijos, para adquirir los bienes realizó los trámites ante el B.N.S.A y ante la C.C.L. SRL, también realizó la regularización del derecho propietario mediante tramite de división y partición del inmueble ubicado en la calle C. N° 560 con una superficie de 53.14 mts.2 sin que durante el trámite se haya planteado oposición alguna, pero en la conclusión de su trámite, su hija A.L.O. el 4 de septiembre de 2014 le hace llegar una carta notaria, donde le solicita inhibirse de ejecutar mejoras, trabajos de construcción y otros trámites administrativos, motivo por el cual inicio una medida previa de conciliación para que se aclare lo aseverado y exhiba la documentación que acredite esa solicitud, actuado donde hizo conocer la existencia de un testamento abierto de su hermano que en vida le dejo el bien inmueble y las dos cajas de ahorros, solicitando la nulidad del referido testamento de fecha 12 de abril de 2013 por incumplimiento del art. 1133 del CC, entre otros argumentos porque los testigos no son vecinos del lugar. A.L.O. contesta negativamente refiriendo que el testamento abierto fue suscrito ante testigos, es legal, público y protocolizado ante el juzgado de instrucción en lo civil, planteando paralelamente demanda reconvencional de mejor derecho sucesorio.
“Que por Sentencia N° 33/2016 el A quo declara probada la demanda de nulidad de testamento e improbada la demanda reconvencional de mejor derecho sucesorio, bajo el argumento que de acuerdo a la confesión provocada en la respuesta quinta la demandada señaló que algunos de los testigos son vecinos que compartieron con su tio y otros compañeros de trabajo, y las declaraciones testificales evidencian que no conocen a los testigos que participaron en el testamento, extremo que no ha sido desvirtuado por el demandado, porque de la revisión de las Cedulas de Identidad estos no condicen con el domicilio real del testador. El Tribunal Ad quem revoca la Sentencia argumentando que la parte demandante no cumplió a cabalidad con la carga de la prueba que impone la Ley, por cuanto la prueba testifical que no fue producida era de suma trascendencia con relación a la vecindad de los testigos testamentarios quienes pudieron ilustrar en cuanto a su relación con el testador; y con relación a la cedula de identidad indica que el domicilio pudo haber cambiado, por cuanto dicho punto debió acreditarse con certificaciones domiciliarias, o sea que la parte demandante no cumplió con la carga de la prueba.
“En el caso de Autos se ha ofrecido como medios probatorios documentales inherentes a la nulidad de documento por la falta de formalidad de los testigos vecinos: el proceso de comprobación de testamento de fs. 4 a 37, carta notariada de fs. 38 a 40, escritura pública de testamento abierto de fs. 65 y vta., consistente en el testamento abierto y la fotocopia de la Cedula de Identidad de los testigos, escritura de división y partición de fs. 14 a 24 y la confesión provocada de [s. 158 a 159.Del análisis de todo lo obrado, en si del testamento (fs. 33), podemos extraer que los testigos que intervinieron dentro el testamento abierto otorgado por F.O., se presentaron ante el Juzgado Primero de Instrucción en lo Civil, manifestando de forma conjunta que: «las clausulas contenidas en el testamento son las mismas, así como las firmas y rubricas estampada puesta a consideración», si bien este acto es una formalidad establecida en el art. 1149 del Código Civil, extraña el sustento del Tribunal de alzada al sostener que la parte demandante no ha producido los elementos probatorios como los testigos vecinos que participaron en ese acto de otorgación de testamento abierto, ya que no solo la demandante ofrece a estos testigos (fs. 44), sino también la demandada, quien es la directa afecta, puesto que en su memorial de respuesta a la demanda (fs.96 a 99), dentro su otrosí 4, se adhiere a la prueba testifical ofrecida por la demandante, manifestación que se reitera en el escrito de proposición de prueba (fs. 150); empero, esos medios probatorios testificales no son producidos durante toda la sustanciación del proceso por ninguna de las partes, sobre todo la demanda, resultando entonces errada totalmente esa aseveración que correspondía exclusivamente su producción a la demandante. Ahora en cuanto a la concurrencia de los testigos vecinos testamentarios, siguiendo el criterio vertido en los acápites III.1 y II1.2 el testamento abierto conforme determinan los arts. 1131 y 1133 del Código Civil puede ser redactado por el testador, o bien, por uno de los testigos que concurran y los testigos deben ser vecinos en un número de cinco o como mínimo tres (numeral 1); como se dijo en los citados puntos la finalidad de los testigos vecinos engloban dos aspectos la solemnidad del acto y el segundo avalar la voluntad del testador, bajo ese enfoque también se orientó que el testigo vecino puede ser entendido como una persona que tenga un trato de familiaridad constante o tenga su domicilio aledaño al testador.
“Empero coincidiendo con el criterio vertido por el Juez de primera instancia en el caso de Autos no existe prueba suficiente que lleve a la convicción que los testigos vecinos suscribientes del testamento abierto posean esas características, porque según el acta de confesión provocada la demandada es textual al referir: «que son vecinos los que compartieron con mi tío y los otros son compañeros de trabajo», alusión que da a entender que los testigos que participaron en el acto serian compañeros de trabajo, en ningún momento se aclara que fueran del testador, al contrario se infiere que serían compañeros de trabajo de la demandada, situación que no los encuadra como -testigos vecinos- , al margen en ningún momento se ha establecido cuales de esos testigos serían los compañeros del de cujus, asimismo el Auto de Vista señala que son vecinos de este último, pero no existe coincidencia entre sus cedulas de identidad y las direcciones de F.O., es decir con la calle C. N° 560, y la afirmación de que hubieran cambiado de dirección en sus Cedulas de Identidad, resulta una aseveración sin sustento legal.
“De lo que se concluye que no se ha demostrado que el acto del testamento abierto se realizó sin presencia de testigos vecinos que puedan avalar este acto o acreditar la última voluntad del causante, máxime si como se expuso al ser un acto solemne que se encuentra investido de determinadas formalidades que son esenciales para su validez y eficacia, caso contrario de desconocer este tipo de formalidades implicaría generar inseguridad jurídica en la elaboración de estos actos de última voluntad, por lo que corresponde acoger el criterio vertido en Sentencia por ser apegado al ordenamiento jurídico. Del análisis de la respuesta al recurso de casación, se advierte que la parte demandada observa, que el recurrente no señala si el tribunal incurrió en infracción directa de la ley o errônea interpretación de la Ley.”
(El resaltado es nuestro).

Puede el testamento abierto redactarse por el notario, por los testigos o por el mismo testador, según los casos.

AS 59/2021, del 27 de enero de 2021:

“Respecto a que no se identificó quien escribió el testamento
“Continuando con el análisis del punto precedente, señalaremos que los Testamentos abiertos son aquellos en los que el testador declara en presencia del notario y testigos o simplemente ante éstos, su voluntad. Puede el testamento abierto redactarse por el notario, por los testigos o por el mismo testador, según los casos. Ello no quiere decir que, en toda clase de testamento abierto, cualquiera de esas personas pueda redactarlo, ya que esto depende de las circunstancias que vayan a presentarse, empero, la redacción se podrá ejecutar o no por las personas que intervengan para autorizar el acto, entonces, lo esencial es la declaración de voluntad en presencia de esas personas que conocen y testifican sobre esa declaración. (…)”
“CONSIDERANDO IV: FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
“Ahora respecto a los testamentos el art. 1126 del Código Civil, establece que los testamentos pueden ser: testamentos solemnes, estos pueden ser abiertos o cerrados y testamentos especiales en los cuales solo basta que conste la voluntad del otorgante, en los casos que establece la ley.
“Para el caso que nos ocupa es necesario identificar que es el testamento abierto, para lo cual nos remitimos a lo señalado por Armando Villafuerte Claros quien en su obra Derecho de Sucesiones tomo II, en la pág. 198, refirió que: “el testamento abierto se lo hace mediante acto público, ante notario y testigos o solamente ante éstos, (…) Por la intervención del notario recibe también los nombres de testamento notarial y testamento público, en algunos códigos se lo denomina ordinario…”
“Entonces, el testamento abierto es aquel, por el cual el testador expresa su última voluntad de forma pública y necesariamente en presencia de 5 testigos testamentarios como mínimo 3 testigos y con la concurrencia o no del Notario de Fe Pública, donde el otorgante debe manifestar su voluntad; además, el testamento puede ser realizado por escrito o de palabra ante el notario y los testigos.”
(El resaltado es nuestro).

AS 1203/2016, del 24 de octubre 2016:

“III.- DOCTRINA APLICABLE AL CASO:
“III.1.- Sobre las reglas formales de los Testamentos y la característica de los Testamentos Abiertos.
“La doctrina señala que: “El testamento es un acto cuya validez se vincula estrechamente a la estricta observancia de las formalidades prevenidas en el Cc. El quebrantamiento de los preceptos relativos a los diversos requisitos formales de cada testamento tiene, en principio, una sola y extrema sanción: la nulidad absoluta (…) El notario es hábil si se halla en ejercicio de su cargo y lo ejerce dentro su distrito notaria, pues fuera de él carece de fe pública (…). A su vez los Testamentos llamados abiertos” se caracterizan porque el autorizante, en su caso y los testigos, en el supuesto de que intervengan, conocen el contenido de la última voluntad (…) Es capaz de otorgar testamento abierto cualquier persona que tenga pleno uso de sus facultades, aun cuando no sepa leer (…) el testamento abierto deberá ser otorgado ante notario hábil para actuar en el lugar del otorgamiento.” (Derecho de Sucesiones, Quinta Edición, José María Bosch Editor S.A.-Barcelona 1193).”
(El resaltado es nuestro).

Los testigos que participan en la otorgación de testamento abierto deberían ser “vecinos próximos”.

Los vecinos intervinientes en un acto de esta naturaleza deben ser necesariamente personas que conozcan a la otorgante del testamento.

AS 127/2016, del 05 de febrero 2016:

“CONSIDERANDO III: FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
“Acusa interpretación errónea de la Ley, cuyo argumento se encontraría ligado al término “vecino” utilizado por el Tribunal de Alzada, bajo el entendimiento de lo previsto por el art. 1.132. num. 1) del Código Civil, respecto de que los testigos que participan en la otorgación de testamento abierto deberían ser vecinos próximos, criterio no compartido por la recurrente, siendo para ella otro el concepto de vecino.
“Al respecto partiremos señalando lo previsto por el art. 1131 del Código Civil, que establece el (Testamento Abierto), mismo que señala: “El testamento abierto se hace por escrito o de palabra ante notario y testigos o solo ante estos, manifestando el otorgante su última voluntad en presencia de las personas que autorizan el acto, quedan así informadas de la voluntad del testador”. De la cita legal se tiene que el acto testamentario referido puede ser escrito o verbal, debiendo cumplir con ciertas formalidades previstas para el efecto.
“En el caso presente debemos referirnos concretamente al testamento abierto escrito, debido a que el mismo fue otorgado ante Notario de Fe Pública conforme se tiene evidenciado en obrados; consiguientemente aplicable el art. 1.132 del Código sustantivo, mismo que establece las formalidades que toda Escritura Pública requiere y los requisitos señalados de forma textual, siendo uno de ellos el inc. 1) del citado artículo hoy cuestionado por la recurrente; referido a que el testamento se otorgara en presencia de tres testigo vecinos, y que en el caso presente los testigos intervinientes no habrían sido vecinos de la testadora según se tiene manifestado en la demanda. En ese contexto debemos entender que los vecinos intervinientes en un acto de esta naturaleza deben ser necesariamente personas que conozcan a la otorgante del testamento; es decir vecinos de su domicilio a efecto de que estos puedan testificar de que esa fue su última voluntad de la testadora y no así personas desconocidas, menos improvisadas como entiende la recurrente. Deviniendo en infundado lo acusado en este punto.”
(El resaltado es nuestro).

FUENTE: art. 517 ACPC; art. 658 CPCA. 

CONCORDANCIAS: arts. 1131 y ss CC, testamento abierto.