Comentario sobre el art. 311 – Requisitos y Procedencia en el Código Procesal Civil.

Por Alex Parada Mendía.

El art. 311 del Nuevo Código Procesal Civil (en adelante CPC) se refiere a dos aspectos de las medidas cautelares civiles, los requisitos (parágr. I) y sus presupuestos (parágrs. II y III).

El inciso I se refiere al contenido de la pretensión cautelar: la petición (la determinación de la medida y sus alcances, núm. 2) y la causa de pedir (el fundamento de hecho de la medida, núm. 1). Ambos aspectos guardan relación con el art. 314 CPC sobre las facultades de la autoridad judicial.

El demandante debe indicar la medida concreta que pide, sobre qué bienes o derechos del demandado recaerá y el alcance. Es el solicitante quien fija lo que pide, pero el juez puede, en atención al principio de proporcionalidad, modular su alcance e incluso modificarla (art. 314.I CPC). Este principio (mencionado en el art. 320 CPC) guarda relación con el principio de igualdad en cuanto que, si bien el actor tiene derecho a la protección de una eventual sentencia estimativa de su pretensión, el solicitante, al no haber recaído aún un pronunciamiento judicial definitivo en su contra también tiene derecho a que no se grave innecesariamente su patrimonio produciéndose, de esta manera, un real y efectivo mayor perjuicio, que el eventual beneficio del solicitante.

En los fundamentos de hecho se deberá demostrar la apariencia de buen derecho (indispensables para la protección del derecho) y el peligro en la demora (“peligro de perjuicio o frustración del mismo por la demora del proceso”). Si existiere modificación del sustento factico las partes podrán, igualmente, pedir su modificación o sustitución (art. 314.II CPC). Por esta razón algunos autores consideran que no es apropiado decir que las resoluciones cautelares carezcan de calidad de cosa juzgada (Cfr. DE LA OLIVA SANTOS A., Objeto del proceso y cosa juzgada en el proceso civil, Thomson-Civitas, Navarra, 2005, p. 126) ya que, sin la alteración de los elementos fácticos la resolución aquella debe mantenerse inmutable. Es decir, la variabilidad, sustitución o modificación de las cautelares, que por esencia define a las cautelares, no disminuyen su eficacia de cosa juzgada formal ya que, el único medio de conseguir un pronunciamiento distinto será alterando alguno de los elementos de la pretensión cautelar: los sujetos o el objeto (petitum o causa petendi).

Por otro lado, es tradicional en la doctrina procesalista civil referirse a los presupuestos de las medidas cautelares. Por lo general se habla de tres: (1) apariencia de buen derecho, (2) peligro en la demora y (3) caución. Para algunos (Cfr. NIEVA FENOLL J., Derecho Procesal Civil II, Marcial Pons, Madrid, 2015, p. 109) solo el primero es un auténtico presupuesto procesal ya que la caución es una condición de adopción de la medida, y el peligro en la demora de muy difícil concreción.

Sea como fuere, lo cierto es que el art. 311 CPC solo se refiere a los dos de ellos, ya que la contracautela solo es obligatoria en los casos de intervención judicial (art. 320 CPC), pudiendo concederse sin ella en los demás casos.

1. Fumus boni iuris.

La apariencia de buen derecho se exige como una justificación necesaria de la cautelar, ya que solo podrá otorgarse a quien, por lo menos en apariencia, podría ser el beneficiado con una sentencia favorable. Evidentemente la definición de la contienda judicial se hará en la sentencia con la declaración del juez. Pero no podemos esperar hasta tener certeza plena del derecho (la sentencia) para otorgar una cautelar, en este estadio procesal pierde sentido, ya que, más bien se abre paso a las medidas ejecutivas y procederá, si contiene una obligación de condena y así lo pide la parte, la ejecución del fallo (Sin embargo, esto no niega la posibilidad de solicitar cautelares en los procesos de ejecución de condenas no dinerarias, para el caso que la obligación específica se transforme en genérica). Si la cautelar busca asegurar que dicha sentencia pueda cumplirse debe otorgarse desde el inicio mismo de la contienda judicial, e incluso antes, como lo permite el CPC.

Si al activar la jurisdicción con la demanda afirmamos la titularidad de un derecho vulnerado y creemos que previsiblemente la sentencia saldrá a nuestro favor es lógico que la Ley permita asegurar la efectividad de este posible resultado favorable. En la sentencia el juez hará una valoración de la prueba y decidirá de modo irrevocable el derecho controvertido. Pero al momento de decidir sobre la cautelar no es necesaria una valoración probatoria de este tipo. Es por esto que el art. 311.III CPC no exige plena prueba sino solamente la verosimilitud del derecho.

La expresión latina fumus boni iuris describe muy bien este presupuesto. No es necesario probar el “fuego”, eso se hará en el transcurso del proceso y en el periodo probatorio. Por ahora, solo es necesario el fumus. Si existe humo, previsiblemente habrá fuego.

2. Peligro de perjuicio por la demora del proceso (periculum in mora).

Al comienzo de este estudio indicamos que uno de los elementos de distinción entre las medidas precautorias del CC y las cautelares del CPC es que para la adopción de estas últimas se exige que exista un peligro de perjuicio por la mora procesal. Este es un presupuesto, para conceder las cautelares, que no estaba del todo claro en el cpc de 1975, pero que se extraía de los arts. 167 y 169 cpc., aunque estas normas no se referían a las cautelares en general sino a una medida específica (prohibición de innovar) la primera y, a las medidas cautelares innominadas, la segunda.

Hoy el legislador es más claro y establece este presupuesto entre las normas generales aplicables al proceso cautelar y, además, en un artículo específico relativo a los requisitos y presupuestos de procedentica (art. 311 CPC). Esta norma parte de (1) la pendencia del proceso (hecho actual), pero a la vez exige que este, (2) previsiblemente (hecho futuro), pudiese causar perjuicio o frustración en la efectividad de la posible sentencia estimatoria de la pretensión. Junto a estos dos elementos la Ley pide que la cautelar solicitada (3) sea indispensable para asegurar la tutela principal o el resultado de la sentencia. Estos tres elementos deben concurrir y demostrarse para la obtención de la tutela cautelar.

La existencia del proceso no es un hecho que requiera probarse ya que estará acreditado con la interposición de la demanda. Pero en todo caso es el sustento y fundamento de las cautelares precisamente porque, lamentablemente la sentencia (momento culmine del proceso) no se dicta de modo inmediato una vez presentada la demanda, ya que es necesaria -por ejemplo- la actividad probatoria para lograr el convencimiento del juzgador sobre la veracidad de los hechos y titularidad del derecho alegado en la demanda, y todo esto se desarrolla en un periodo de tiempo más o menos largo. Sobre ello el TCP se pronunciaba en estos términos: “el periculum in mora, que importa el riesgo de dilación en la tramitación del proceso e ineficacia de la resolución en la que concluya” (SCP 0339/2012 de 18 de junio; SCP 1805/2014 de 19 de septiembre; SCP 1435/2015-S2, del 23 de diciembre; SCP 1265/2015-S2, del 13 de noviembre, SCP 0402/2015-S2, del 20 de abril, SCP 0242/2015-S2, del 26 de febrero; SCP 0201/2015-S2, del 25 de febrero).

En el caso de las cautelares ante causam el proceso todavía no existe, por lo que sería absurdo que el juez exigiera el cumplimiento de este requisito en este caso concreto. La excepción a la regla del art. 311.II CPC se equilibra otorgando a estas medidas una vigencia temporal limitada (30 días). Se trata, como se observa, de la postergación de este requisito. De todas formas, existen otros dos elementos (en cierto sentido más importantes que este) que requieren ser alegados y probados por el demandante (el peligro de perjuicio y la indispensabilidad de la medida solicitada).

El segundo de los elementos exigidos por el art. 311.II CPC es que existan situaciones (naturales o jurídicas) que pudiesen hacer ineficaz la sentencia (su ejecución). Este es un presupuesto sine qua non para otorgar una cautelar. Textualmente la norma citada indica que se otorgarán “siempre que exista peligro de perjuicio o frustración del mismo por la demora del proceso”. La locución latina utilizada por la doctrina para referirse a él lo expresa en tres palabras: periculum in mora. En otras palabras, que la extensión temporal del proceso sea un peligro para el actor.

La Ley pide que exista peligro. Para su comprensión es acertado recurrir a la definición que de esta palabra hace la Real Academia Española: “riesgo o contingencia inminente de que suceda algún mal”. Es decir, se deberá alegar una situación actual que ponga en riesgo la efectividad de la sentencia. Ahora bien, creemos que, si bien la propia pendencia del proceso importa un riesgo, la alegación de este no basta. Debe existir un peligro generado por una situación concreta (acto o hecho) que amenace la efectividad del proceso principal (GIMENO SENDRA V., Derecho Procesal Civil II. Los procesos especiales, 2da. Ed., Colex, 2007, p. 42).

La norma indica que el riesgo (peligro) debe referirse a un posible (1) perjuicio (daño) o (2) frustración del proceso (ejecución de la sentencia). No dice más. Pero la doctrina se ha encargado de hacer una determinación más concreta. Así por ejemplo, una situación de insolvencia amenaza una ejecución genérica, la venta de un bien inmueble la de una acción declarativa de dominio, la pérdida u ocultación de una cosa amenazan una ejecución específica (Cfr. ORMAZABAL SÁNCHEZ G., Comentario al art. 728, en Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Vol. II, (CORDÓN MORENO F., et alt, Coord.), Aranzadi, Pamplona, 2011, p. 780; GUTIÉRREZ BARRENENGOA A., Comentario al art. 728, en Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil¸ 2da. Ed., (TORIBIOS FUENTES F., Coord.), Lex Nova, 2014, p. 1443). Es decir, la pendencia del proceso debe estar relacionada con una concreta situación de peligro que se intenta evitar.

Por último, la medida solicitada debe ser indispensable para conjurar el peligro alegado. A este elemento debemos agregar que la cautelar sea proporcionada (art. 320 CPC) a la tutela principal solicitada.

3. Prueba documental de los presupuestos.

El CPC exige la justificación de los presupuestos indicados en los numerales anteriores, sobre la que no será necesaria prueba plena. Basta con indicios que lleven al convencimiento del juzgador, que quien lo solicita tiene derecho a lo que pide en la pretensión principal. Y es que en las cautelares no se prejuzga el fondo del litigio, eso se hará en la sentencia, luego de producida y valorada la prueba por el juzgador. Mientras tanto, se decretan las cautelares a fin de asegurar el resultado del proceso y la efectividad de la sentencia.

Por esto llama particularmente la atención la exigencia del art. 311.III CPC en cuanto a la necesidad de justificar documentalmente los presupuestos de las cautelares (apariencia de buen derecho y peligro en la demora). Esto porque el documento no es el único medio por el que se demuestran los hechos en el proceso civil (el art. 275 del Código Procesal Civil modelo para Iberoamérica, indudable fuente de los parágrafos II y III del art. 311 CPC, exige solo una justificación sumaria. También, el art. 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española pide que la justificación sea documental, pero, más acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva indica que “en defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios de prueba”).

Si bien la documental es la prueba estrella del proceso civil, es posible que la parte necesite probar su pretensión valiéndose de otros medios de prueba permitidos por el CPC. En el caso concreto de las cautelares, si lo que se pide es solo la prueba de la apariencia y no de la existencia plena del derecho debiera ser posible acreditarla por cualquiera de los medios probatorios admitidos por Ley.

Por otro lado, el art. 311 CPC impone como condición que la cautelar (1) sea indispensable para la protección del derecho y (2) que exista peligro de perjuicio. Es decir, en muchos casos se tratará de una previsibilidad de hechos futuros que ocasionarían, también previsiblemente, algún daño. Considero que esta concreta situación es más difícil de probar mediante documentos, incluso la apariencia de buen derecho.

En conclusión, soy del criterio que las cautelares no pueden estar sujetas a requisitos tales que hagan de ellas un medio de imposible o difícil acceso. Precisamente el equilibrio en la facilidad de acceso a la medida lo daba la exigencia de caución, hoy no del todo obligatoria conforme el art. 320 CPC.

Jurisprudencia sobre el art. 311 – Requisitos y Procedencia en el Código Procesal Civil.

El proceso cautelar es autónomo, las medidas cautelares no son meramente medidas instrumentales al proceso principal, es por ello que son un elemento propio del proceso cautelar.

La tutela cautelar no debe ser otorgada por la sola invocación del solicitante, puesto que debe cumplirse una serie de presupuestos que están delimitados por la propia norma procesal.

SCP 0543/2020-s4, del 6 de octubre de 2020:

“III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO:
“III.2. Régimen de las medidas cautelares en el Código Procesal Civil
“La promulgación del Código Procesal Civil –Ley 439 de 19 de noviembre de 2013– supone una legítima transformación en la conformación de la tutela respecto del régimen cautelar; su estudio se encuentra estrechamente conectado con la función jurisdiccional, y complementado con el debido proceso establecido en el art. 115 de la CPE; en ese sentido, dicho régimen se encuentra regulado en el Libro Segundo, Título II, intitulado “Proceso cautelar”, arts. 310 al 337 de la referida norma adjetiva civil, siendo su objetivo principal el de garantizar el cumplimiento y su efectividad de la futura sentencia que de éste emerja.
“Artículo 310.- (Oportunidad).
“I. Las medidas cautelares podrán solicitarse antes de la demanda o durante la sustanciación del proceso.
“(…)
Artículo 311.- (Requisitos y procedencia).
“I. La petición contendrá:
“1. El fundamento de hecho de la medida.
“2. La determinación de la medida y sus alcances.
“II. Las medidas cautelares se ordenarán cuando la autoridad judicial estime que son indispensables para la protección del derecho, siempre que exista peligro de perjuicio o frustración del mismo por la demora del proceso.
“III. La verosimilitud del derecho y el peligro de perjuicio deberán justificarse documentalmente, sin que sea necesaria prueba plena.
“Artículo 312.- (Competencia). Será competente para disponer las medidas cautelares, si hubieren sido planteadas como medida preparatoria, la autoridad judicial que deba conocer la demanda principal.
“(…)
“Artículo 314.- (Facultades de la autoridad judicial).
“I. La autoridad judicial tendrá las siguientes facultades:
“(…)
Artículo 315.- (Resolución y cumplimiento).
“(…)
“Artículo 320°.- (Medidas sin contracautela).
(…)
Artículo 336°.- (Prohibición de innovar).
“I. La prohibición de innovar se podrá disponer en toda clase de procesos, siempre que:
“(…)
“El art. 311 del CPC, se halla enmarcado a dos aspectos que delimitan las medidas cautelares civiles, entre ellos citamos, los requisitos insertos en el parágrafo I y los presupuestos desarrollados en los parágrafos II y III. El parágrafo I, a su vez establece los requisitos de la pretensión cautelar, la cual se encuentra supeditada a la petición que es la determinación de la medida y a la causa de pedir, que es el fundamento de hecho de la medida, presupuestos estos que guardan estrecha relación con el art. 314 de la citada norma adjetiva civil, en cuanto a las facultades de la autoridad judicial se refiere.
“Este precepto legal, resulta ser importante a tiempo de aplicarse o ejecutarse las medidas cautelares requeridas, pues la autoridad jurisdiccional deberá expresar los fundamentos de hecho para demostrar la apariencia de buen derecho o “fumus boni iuris”, que es exigible como una justificación necesaria para la medida cautelar, ya que únicamente podrá conferirse a quien en apariencia, pudiera ser el beneficiado con una futura sentencia favorable, de modo tal, que no puede exigirse prueba al solicitante respecto de la existencia del derecho subjetivo por él alegado en el proceso principal, no obstante a ello, tampoco puede arrogarse la medida cautelar solo porque lo pida el actor; es por ello, que resulta necesario que la autoridad jurisdiccional asuma la adopción precisa que le permitan acreditar los indicios de probabilidad, de verosimilitud y de apariencia de buen derecho, a favor del demandante de la medida cautelar, aspecto indispensable para la protección del derecho que se considere vulnerado; en ese entendido, al momento de decidir sobre la medida cautelar no es necesaria una valoración probatoria sino advertir la verisimilitud de derecho, conforme refiere el art. 311.II del CPC, ya que esa tarea se la tiene reservada para la sentencia, en la que la autoridad jurisdiccional hará una valoración plena de la prueba y decidirá de modo irrevocable el derecho controvertido.
“Por otra parte, para ejecutarse las medidas cautelares contempladas en el Código Procesal Civil, se exige también la existencia de un peligro de perjuicio por la demora del proceso “periculum in mora”; aspecto éste que resulta ser específico en lo que concierne a los requisitos y presupuestos de procedentica desarrollados en el art. 311 CPC. Esta norma parte de la discusión del proceso respecto de un hecho actual, pero a su vez se insta que debe demostrarse que este hecho pudiese causar perjuicio o frustración en la efectividad de la posible sentencia y que la medida cautelar solicitada sea imprescindible para asegurar el resultado de la sentencia. Estos tres elementos deben concurrir necesariamente y demostrarse para la obtención de la tutela cautelar. La subsistencia del proceso no es un hecho que requiera probarse ya que estará acreditado con la interposición de la demanda; sin embargo, es el soporte y fundamento de las medidas cautelares, toda vez que, la sentencia no se la emite de modo inmediato, lo que importa el riesgo de dilación en la tramitación del proceso e ineficacia de la resolución en la que concluya, es decir que, la dilatación temporal del proceso sea un peligro para el que solicita la medida cautelar; no obstante a ello, si bien la propia controversia del proceso atañe un riesgo, la sola alegación de éste no es suficiente, debe necesariamente estar relacionada con una concreta situación de peligro que se intenta evitar.
“III.3. Análisis del caso concreto:
“De lo expuesto precedentemente, es posible concluir que evidentemente las autoridades demandadas, declararon procedente la medida precautoria solicitada por el hoy tercero interesado, sin que hubieran efectuado un análisis fundamentado y como corresponde, sobre el cumplimiento de los presupuestos establecidos en el art. 311 del CPC, a fin de declarar procedente o no la medida cautelar requerida.
“En este sentido, las autoridades demandadas, están en la obligación de expresar los motivos de hecho y de derecho en que basan su determinación y argumentar de manera clara y concreta los dos requisitos que compele el régimen de las medidas cautelares y su correspondiente procedencia, es decir, la concurrencia simultanea de los presupuestos establecidos por el art. 311 del CPC, y su respectiva justificación; pues los argumentos motivados que permitan dar lugar a la ejecución de una medida cautelar, no puede ser reemplazada por una simple mención de la normativa legal aplicable al caso ni mucho menos concluir que el derecho de la empresa era verosímil, y que lo expresado por ésta generó convicción en el Máximo Tribunal, sin dar mayor explicación de los alcances tanto del “fumus boni iuris” y el “periculum in mora” en lo que respecta al régimen de las medidas cautelares, conforme se tiene desarrollado en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional; apoyando su decisión en una escueta relación de hechos insertos en el memorial de solicitud de medidas cautelares, el cual refiere únicamente que existieron múltiples falencias en el diseño, las cuales originaron la imposibilidad de ejecución de la obra; sin explicar en concreto cuáles fueron aquellas falencias ni justificar cuál el peligro inminente de que dicha resolución de contrato le causó daños irreparables a la empresa constructora; además de ello, a tiempo de pedir una medida cautelar debe necesariamente demostrarse que el hecho que denuncia pudiese causar perjuicio en la efectividad de la futura sentencia y que la medida cautelar solicitada sea imprescindible para asegurar el resultado de la misma; hechos que no se advierten en el contenido de la demanda expresados en el Considerando I del Auto Supremo hoy observado. En este sentido, se evidencia que las autoridades demandadas, no procedieron a efectuar una fundamentación objetiva, conllevando a la incertidumbre sobre cuál es efectivamente la justificación para declarar la procedencia de la medida precautoria solicitada, ya que no es menos cierto que si bien no puede exigirse prueba al solicitante respecto de la existencia del derecho subjetivo por él alegado en el proceso principal, tampoco puede arrogarse la medida cautelar solo porque lo pida el actor; es por ello, que resulta necesario que la autoridad jurisdiccional asuma la adopción precisa que le permitan acreditar los indicios de probabilidad, de verosimilitud y de apariencia de buen derecho, a favor del demandante de la medida cautelar.
“En cuanto al derecho a la defensa; toda vez que, la accionante señaló que al no procederse con la notificación a la UCPP, previo a la disposición de la medida cautelar, se le habría vulnerado el referido derecho, corresponde señalar que el art. 315 CPC, dispone que: «I. Las medidas cautelares se decretarán sin audiencia de la otra parte (…) II. Si el afectado con las medidas cautelares no hubiere tenido conocimiento de ellas a tiempo de su ejecución, será notificado dentro del plazo de tres días computables desde su ejecución…” (el resaltado es nuestro). Si bien el precepto legal citado, señala que las medidas cautelares se disponen sin conocimiento de la parte a quien pudiera afectar su ejecución, se advierte que, entendiendo conforme a la doctrina que la medida es adoptada “inaudita parte”, es decir, sin dar audiencia a la otra parte o sin escucharla; empero, ello no implica negarle la posibilidad de ser oída de forma diferida, conforme establece el parágrafo II de dicho artículo, que si bien la notificación con dicho actuado no se lo diligencia a tiempo de solicitarse la medida precautoria; empero, es deber del Tribunal que conoce dicha solicitud, poner a conocimiento de la otra parte las medidas cautelares sea a tiempo de su ejecución o dentro del plazo de tres días computables desde su ejecución, en el caso concreto, se advierte que ninguno de aquellos presupuestos fueron cumplidos por las autoridades demandadas, pese a que en su parte resolutiva dispusieron aquella notificación, lo que sin duda importa lesión al derecho de defensa de la entidad ahora accionante.
“En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela impetrada, obró de forma correcta.”
(El resaltado es nuestro).

El peligro en la demora (periculum in mora) deberá justificarse documentalmente, sin que sea necesaria prueba plena; la exigencia de solicitud de la medida cautelar a causa de un peligro en la demora emerge de la exigencia de carácter urgente para la conservación del derecho.

R 105/2015, del 5 de mayo de 2015:

“CONSIDERANDO II: Realizando un examen de la viabilidad de dicha petición, se procederá a analizar si ésta cumple o no con los presupuestos o requisitos de procedencia de las medidas precautorias:
“1) El derecho fuere verosímil, 2) Peligro en la demora y 3) Contracautela.
“Respecto al primer requisito, éste se refiere a que el derecho invocado por el solicitante sea creíble o potencialmente factible, tomando en cuenta que ésta medida pretende asegurar la eficacia práctica de la sentencia en el supuesto caso de que prospere la demanda. En el presente caso, es evidente la verosimilitud del derecho de la Gerencia de G. C. – G.S.C. del Servicio de I.N. – SIN, para solicitar las medida precautorias de Anotación Preventiva y Embargo Preventivo, toda vez que revisados los antecedentes del proceso se concluye que está latente la existencia una deuda Tributaria de la empresa A. Ltda. con la Administración Tributaria, motivo por el cual en caso de determinarse en esta instancia dicho adeudo, A. Ltda. debe contar con patrimonio suficiente para garantizar el pago del mismo.
“En relación al segundo presupuesto consistente en la existencia de peligro en la demora, se debe tomar en cuenta que el cese de actividades de la Empresa A. Ltda. en el territorio nacional, puede naturalmente ocasionar en dicha empresa procesada, la disposición inmediata de sus bienes, hecho que evidencia la existencia del peligro en la demora, puesto que en caso de no adoptarse alguna de estas medidas, podría ocasionarse un perjuicio al Estado, toda vez que la parte demandante no podría ejecutar el pago de la deuda tributaria en caso que A. Ltda. transfiera a terceros sus bienes, acciones y/o derechos, antes de que se resuelva el presente proceso contencioso administrativo, lo cual transformaría en tardío el eventual reconocimiento del derecho invocado por la demandante.
“En relación al tercer presupuesto para la aplicación de las medidas precautorias, se tiene que no corresponde la exigencia de contracautela a la parte solicitante, toda vez que el Servicio de I.N. – SIN, representa al Estado boliviano.
“En el caso, la Administración Tributaria, solicita la aplicación de las medidas precautorias de anotación preventiva y embargo preventivo, sobre los bienes de la empresa A.Ltda.; asimismo, el art. 170 del CPC, faculta al juez a disponer la aplicación de la medida precautoria solicitada o la adopción de una diferente, tomando en cuenta que el objeto de las medidas precautorias es el de asegurar el cumplimiento de la sentencia, evitando que la satisfacción de la pretensión del demandante resulte imposible o irrealizable.
“La Administración Tributaria realizó un proceso Sumario Contravencional contra el contribuyente A.Ltda., al evidenciar que no realizó el pago de la deuda tributaria correspondiente al Impuesto al Valor Agregado (IVA) del periodo 08/2008, emitiendo la Resolución Sancionatoria N° 18/00953-12 de 10 de diciembre de 2012, la cual estableció que el contribuyente adecuó su conducta a la contravención tributaria de Omisión de Pago, determinando una deuda tributaria que alcanza al total de UFV’s 176.888.- (ciento setenta y seis mil ochocientas ochenta y ocho Unidades de Fomento a la Vivienda), Resolución Sancionatoria que fue objeto de recurso de alzada y jerárquico, encontrándose actualmente en la vía contenciosa administrativa, pendiente de resolución.
“De lo descrito precedentemente, se evidencia que existe un crédito en riesgo de ser cobrado y que no está suficientemente garantizado, ya que como refiere la parte impetrante, la empresa A. LTDA. dejará de realizar sus operaciones en el país, cumpliéndose los presupuestos de los arts. 157 y 158 num. 2 del CPC, por lo que corresponde ordenar la anotación preventiva y el embargo preventivo sobre los bienes de propiedad de A. Ltda., solicitado por la entidad demandante.
“POR TANTO: La Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, de conformidad a los arts. 1552. I num. 2) del Código Civil, 6 de la Ley Nº 620, modificatoria del parágrafo I del art. 10 de la Ley 212, 157 y 158 núm. 2 del Código de Procedimiento Civil, ORDENA la ANOTACION PREVENTIVA y el EMBARGO PREVENTIVO sobre los bienes inmuebles y muebles sujetos a registro de propiedad de A. Ltda., sea hasta el monto establecido en la Resolución Sancionatoria N° 18/00953-12 de 10 de diciembre de 2012.
“Para ejecución de las medidas precautorias dispuestas precedentemente, por Secretaria de Sala Plena líbrese los oficios y mandamientos de Ley, adjuntando la fotocopia legalizada del presente Auto Supremo para su cumplimiento por la oficina de Derechos Reales dependiente del Consejo de la Magistratura.”
(El resaltado es nuestro).

La verosimilitud del derecho (fomus boni iuris) es constituida en una solución equitativa, no solo se centra en un juicio de certeza absoluta del derecho pretendido, sino de probabilidad; debe existir un proceso principal para determinar dicho extremo; debe ser jurídicamente aceptable la posición material del demándate.

SCP 0314/2022-S2, del 16 de mayo de 2022:

“III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO:
“III.4. Otras consideraciones
“De los antecedentes cursantes en el expediente, se establece que la parte impetrante de tutela a través del memorial de presentado el 30 de noviembre de 2021, ante este Tribunal solicitó “…SE DECLARE LA EMISIÓN DE MEDIDA CAUTELAR DE LEVANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR DE INTERVENCIÓN JUDICIAL…” (sic [fs. 383 a 394]), en tanto sea emitida y notificada la Sentencia Constitucional Plurinacional que corresponda; en tal sentido, en previsión del art. 9 del CPCo, la Comisión de Admisión de este Tribunal, pronunció el AC 201/2021-CA/S de 16 de diciembre, declarando ha lugar a la solicitud J.L.V.L. en representación de P.A.T. LTDA., disponiendo mantener en suspenso la ejecución del Auto Interlocutorio de 20 de agosto de 2020, en lo referido a la intervención judicial y cualquier ampliación o disposición conexa para su ejecución.
“Si bien es cierto que el citado fallo constitucional estableció la concurrencia de los presupuestos contemplados por la jurisprudencia contenida en la SC 0664/2010-R de 19 de julio, por los antecedentes adjuntos al memorial de “oposición” al AC 201/2021-CA/S, presentado por el tercero interesado, se advierte que en el contexto de la demanda ordinaria de resolución de contrato tramitada ante el Juzgado Público Civil y Comercial Décimoprimero de la Capital del departamento de Santa Cruz, fue emitida la Sentencia de 3 de diciembre de 2021, la cual declaró probada en parte la demanda principal de resolución de contrato interpuesta por A.E.D.B. y M.D.N., determinando la restitución de las cuotas de capital a favor de los nombrados, entre otras asumidas en dicho fallo; en ese contexto lo resuelto se constituye en un hecho sobreviniente que no fue de conocimiento del Tribunal Constitucional Plurinacional al momento de pronunciar el precitado Auto Constitucional; en consecuencia, transmutando las condiciones que dieron lugar a la emisión del AC 201/2021-CA/S, dando lugar a que se disipe la existencia de un daño irreparable o irremediable; pues, la medida cautelar impuesta adquirió la verosimilitud del derecho; esto es, la exigencia de que el derecho del peticionario de la medida cautelar sea aparentemente verdadera, porque su certeza sólo podría obtenerse eventualmente con el dictado del pronunciamiento definitivo de la Sentencia.
“En consecuencia, la Sala Constitucional al haber denegado la tutela solicitada, obró de forma correcta.
“CORRESPONDE A LA SCP 0314/2022-S2 (viene de la pág. 11).”
(El resaltado es nuestro).