Comentario sobre el art. 367 – Resoluciones y Recursos en la Audiencia Preliminar en el Código Procesal Civil.
Por Alex Parada Mendía.
1. Aspectos previos.
El artículo 367 CPC, compuesto de cuatro parágrafos, lleva por título resoluciones y recursos en la audiencia preliminar, pero se aboca sobre todo a la resolución judicial sobre excepciones (aspecto al que dedica los numerales 2 y 3 del parágrafo I, todo el parágrafo II y parte del parágrafo III), a la posibilidad de dictar sentencia en dicha audiencia (parágrafo IV), y a dejar en claro que la actividad del juez en la audiencia preliminar no constituye prejuzgamiento (parágrafo V).
El artículo en comentario omite referirse a las resoluciones y recursos sobre la prueba. En concreto, sobre su admisión o rechazo. Razón por la que debemos remitirnos a las normas generales contenidas en los arts. 146, 259.3 y 260.III.3 CPC. El primero de ellos establece el criterio general conforme el cual “las resoluciones (…) sobre rechazo, producción y diligenciamiento de la prueba, serán apelables en el efecto diferido sin recurso ulterior” (conc., art. 269.III.3 CPC). El segundo, en cuanto al procedimiento de la apelación diferida.
2.Resoluciones y recursos en la audiencia preliminar (Parágrafo I).
El parágrafo I del artículo en comentario se refiere a tres tipos de resoluciones (y sus respectivos recursos) que se dictan en la audiencia preliminar: las providencias para cuestiones de mero trámite (núm. 1), los autos interlocutorios para resolver excepciones que no cortan el procedimiento (núm. 2) y los autos definitivos sobre cuestiones que ponen fin al proceso (núm. 3). Además de estas resoluciones también es posible que en la audiencia preliminar se dicte sentencia, sobre ella nos remitimos a las anotaciones que hacemos al parágrafo IV del art. 367 CPC.
2.1. Providencias y recurso de reposición.
El numeral 1 del art. 367.I CPC es una repetición de lo establecido en los arts. 253.I y 254.IV CPC. Se refiere a la posibilidad de dictar providencias en la audiencia preliminar, y el recurso que cabe contra ella: reposición.
Conforme el art. 209 CPC, las providencias son resoluciones judiciales que resuelven cuestiones procedimentales. Es decir, sobre el “desarrollo del proceso” y respecto de “actos de mera ejecución”.
Si bien la providencia puede dictarse por escrito, cuando es dictada en audiencia se hace oralmente (quedando constancia de ella en el acta resumida elaborada por el secretario judicial). Contra esta providencia cabe recurso de reposición, el que permite que sea el mismo juez que dictó la resolución impugnada que la modifique, deje sin efecto o la anule.
En cuanto al procedimiento, la reposición se interpone, sustancia y resuelve en la misma audiencia:
(1) se interpone verbalmente en la misma audiencia,
(2) el juez dará traslado a la contraparte para que conteste inmediatamente y,
(3) acto seguido el juez lo resolverá. Esta última resolución es irrecurrible, “sin perjuicio de reproducir la cuestión objeto de la reposición al recurrir la sentencia o auto definitivo, si fuera procedente” (art. 255 CPC).
2.2. Auto interlocutorio sobre excepciones previas y apelación diferida.
Las excepciones previas se resuelven en la audiencia preliminar (art. 129.II CPC), y los numerales 2 y 3 del art. 367.I CPC se refieren a la forma que reviste la resolución que decide sobre ellas.
El art. 367.I.2 CPC establece como regla que las excepciones previas se resuelven mediante auto interlocutorio. Pero no toda y cualquier excepción. Es decir, esta regla no se aplica cuando el juez declara probadas alguna de las excepciones del numeral 3. Por tanto, cuando la decisión del juez no cortase o concluyese el proceso se aplicará el numeral 2; cuando lo hiciere, se estará a lo establecido en el numeral 3.
Al establecer que contra este auto interlocutorio el agraviado podrá interponer recurso de apelación en efecto diferido, el numeral 2 del art. 367.I CPC repite el contenido del art. 260.III.1 CPC. En todo caso, previo recurso de reposición (art. 253.I CPC), el procedimiento será el establecido en el art. 262.2 CPC. Al tratarse de una resolución (auto interlocutorio) dictada en audiencia preliminar la parte deberá anunciar el recurso en la misma audiencia, e interponerlo en el plazo de diez días, contando la parte contraria con el mismo plazo para contestarlo.
Por último, el art. 367.I.2 CPC se refiere solamente al recurso de apelación diferida contra el auto interlocutorio sobre excepciones previas, y nada menciona sobre la posibilidad de interponer recurso de reposición. En todo caso es aplicable la disposición del art. 254.V CPC conforme a la cual, “la apelación contra los autos interlocutorios podrá ser alternativa del recurso de reposición, debiéndose deducir ambos recursos de manera conjunta”.
2.3. Resolución sobre excepciones previas y apelación suspensiva.
El numeral 3 del art. 367.I CPC establece que “la resolución que declare probadas las excepciones de incompetencia, prescripción, caducidad, transacción, conciliación y cosa juzgada admitirá recurso de apelación en efecto suspensivo” (las cursivas son nuestras). El efecto suspensivo de la apelación la Ley lo otorga sólo a la que se interpone contra el auto que declara probadas las excepciones indicadas en el art. 367.I.3 CPC. Pero no respecto de la apelación contra el auto que las declare improbadas, en cuyo caso se estará a lo establecido en el art. 367.I.2 CPC.
Si bien el artículo no indica la forma que debe revestir esta resolución, se puede deducir de su contenido y del recurso que le establece la Ley. Adoptará la forma de auto definitivo al tratarse de una resolución que concluye el proceso sin resolver el fondo de la controversia (art. 211 CPC).
No parece posible interponer recurso de reposición contra esta resolución. El art. 253.I CPC lo limita contra las providencias y autos interlocutorios. Por otro lado, sin bien el art. 250.I CPC proclama la impugnabilidad de las resoluciones judiciales, este principio no se contradice, ya que el legislador permite interponer contra ella recurso de apelación directa.
Por último, aunque la norma que comentamos olvida mencionarla, considero que también debe incluirse entre las excepciones del art. 367.I.3 CPC la excepción de arbitraje y la litispendencia, ya que ambas buscan la conclusión del proceso sin sentencia de fondo. La primera, porque ese objeto no puede discutirse ante la jurisdicción ordinaria, por haberlo pactado así las partes. La segunda, por estar sustanciándose el mismo objeto procesal en otro proceso; en esto, la litispendencia tiene el mismo efecto práctico que la de cosa juzgada: ordenar el archivo de obrados. En la de cosa juzgada por tratarse de una cuestión ya definida por la jurisdicción, en la litispendencia, por estar discutiéndose el mismo objeto en un anterior proceso.
3. Medidas judiciales concretas sobre excepciones (Parágrafo II).
En el parágrafo II del art. 367 CPC el legislador dispone una serie de normas respecto de algunas excepciones (sólo cuatro), cuando estas son declaradas probadas. En concreto, el artículo en comentario se refiere a la resolución sobre las excepciones de litispendencia (núm. 1), demanda defectuosa (núm.2) y falta de capacidad, personería o representación (núm. 3), así como a la disposición sobre intervención de terceros (núm. 4).
Se trata de las excepciones que fueron opuestas al momento de la contestación a la demanda o la reconvención y que son resueltas en la audiencia preliminar. Pero también puede suceder que sobre algunas de ellas las partes las aleguen directamente en la audiencia. Por ejemplo, cuando se trata de un hecho sobrevenido (o de conocimiento reciente) o que nazca de las aclaraciones o complementaciones de las partes (v.gr., la citación a un tercero). Además, algunas de ellas, a pesar de no haber sido alegadas por las partes en al contestar la demanda o en la misma audiencia, el juez podrá hacerlas notar de oficio (v.gr., incapacidad del actor o su representante, art. 128.II CPC).
3.1. Litispendencia.
La primera de las excepciones a la que hace referencia el art. 367.II CPC es la litispendencia. La norma establece que se resolverá mediante auto interlocutorio y, si se declara probada, ordenará el archivo de obrados o la acumulación.
Dado el tenor literal del art. 367.II.1 CPC, la explicación de la norma en comentario se dificulta de sobremanera por varias razones: el artículo (1) no determina lo que debe entenderse por litispendencia, (2) no aclara en qué casos el juez deberá ordenar la acumulación y cuándo el archivo de obrados y, (3) en caso de ordenarse archivo de obrados dispone que la resolución será un auto interlocutorio, cuando todo indica que, si el proceso concluye sin sentencia (por eso el archivo de obrados) deba dictarse un auto definitivo.
A continuación, intentaremos explicar lo que consideramos debe entenderse respecto de cada una de las cuestiones antes indicadas.
La excepción de litispendencia.
La norma no aclara qué es la litispendencia, en qué consiste y cuándo o en qué casos el juez debe declararla probada. Tampoco lo hace en sede de excepciones (art. 128 CPC) ya que simplemente la menciona e incluye en el catálogo de aquellas que puede interponer el demandado a tiempo de contestar la demanda.
En su expresión más sencilla litispendencia es la situación de un juicio (litigio) pendiente. Es decir, habrá litispendencia cuando un determinado objeto procesal se esté tramitando o sustanciando en un determinado juzgado. Por ello, la litispendencia existe desde el momento mismo de la presentación de la demanda, si esta luego es admitida, ya que este es el momento procesal a partir del cual se activa el aparato jurisdiccional del Estado en tutela de los derechos alegados por el demandante.
Ahora bien, cuando se la alega como excepción, se afirma que el mismo (idéntico) objeto procesal ya se está discutiendo en otro proceso anterior. Es decir, el efecto de la “pendencia” de un proceso impide el inicio de otro sobre el mismo asunto. En palabras del art. 116.4 CPC, “no se podrá iniciar un proceso con la misma pretensión”.
Se alegan como sustento de la litispendencia razones de economía procesal, evitar pronunciamientos o sentencias contradictorias, así como evitar el abuso del derecho de acción, ya que el derecho a la tutela judicial efectiva no ampara la interposición de demandas repetitivas sobre el mismo objeto.
En conclusión, lo que se aduce al oponer la excepción de litispendencia es que el objeto que se intenta discutir en este nuevo proceso (en el que se interpone la excepción) es idéntico (el mismo) a otro anterior, todavía pendiente de resolución sobre el fondo.
Archivo de obrados vs. acumulación.
Una vez definido lo que es la litispendencia se puede observar con mayor claridad que, de existir tal situación, la única consecuencia posible es el archivo de obrados del nuevo o segundo proceso sobre el mismo asunto. Esto porque no tiene sentido tramitar ambos procesos; y esto es lo que en el fondo se permite al acumular en segundo proceso al primero, ya que el sentido de la acumulación no es la conclusión anticipada del nuevo proceso, sino su resolución en conjunto. Pero el art. 367.II.1 CPC no lo establece así y, por el contrario, da dos opciones al juez: el archivo de obrados o la acumulación.
La Ley parece referirse en el mismo artículo a dos figuras distintas, la litispendencia (dos objetos idénticos) y la acumulación (dos objetos parcialmente idénticos o conexos).
Cuando se acoge (se la declara probada) la litispendencia propiamente dicha la consecuencia deberá ser siempre la conclusión del segundo proceso y, por lo tanto, el archivo de obrados, nunca la acumulación.
Cuando se acoge la acumulación es porque existe conexión (no identidad) en los objetos procesales. Como indica el art. 345 CPC, “procede la acumulación de procesos que se encuentren pendientes (…) siempre que la sentencia que hubiere de dictarse en uno de los procesos pudiere producir efectos de cosa juzgada en el otro u otros, o cuando las pretensiones provinieren de la misma causa”.
Si la litispendencia es el remedio procesal para aquellas situaciones en las que se interpone más de una vez la misma pretensión (es decir, el objeto del proceso es idéntico en ambos procesos), lo lógico es que el segundo proceso (que es en el que se interpone la excepción de litispendencia) concluya inmediatamente (Vegas Torres), sin sentencia de fondo.
En conclusión, la acumulación parte de un supuesto distinto al de la litispendencia. Ya no se trata de identidad de objetos, sino de conexitud entre ambos. Si hay litispendencia sólo procede el archivo de obrados; si hay conexitud, la acumulación de procesos. Al resolver la excepción de litispendencia el juez puede declararla probada o improbada. Si la declara improbada la audiencia continuará y por lo tanto también el proceso. Si la declara probada el proceso deberá concluir, sin sentencia sobre el fondo.
Auto interlocutorio o auto definitivo.
El artículo establece que resolución judicial que sustenta la decisión judicial de acoger la excepción de litispendencia revestirá la forma de auto interlocutorio. Conforme a lo expresado anteriormente parece que no es así, ya que, si esta excepción tiene como finalidad excluir un segundo proceso sobre el mismo asunto, lo correcto es que este (el nuevo proceso), en el que se interpuso la excepción, concluya sin sentencia sobre el fondo. Por lo tanto, la resolución judicial debe ser un auto definitivo (art. 211 CPC) y no un auto interlocutorio (art. 210 CPC). Procederá dictar auto interlocutorio cuando lo que se acoja sea el pedido de acumulación de procesos.
3.2. Demanda defectuosa.
El numeral 5 del art. 128.I CPC contempla tres excepciones, la de demanda defectuosa, trámite inadecuado e indebida acumulación de acciones. De estas, el art. 367.II.2 CPC se refiere sólo a la forma de resolver la primera de ellas (demanda defectuosa).
Si la excepción es declarada probada, el artículo en comentario permite la subsanación directamente en la audiencia y, como consecuencia de ello, faculta al demandado a complementar su contestación, si así lo estima conveniente. Veamos ahora cada uno de los elementos del numeral 2 del art. 367.II CPC.
El defecto en la demanda como excepción.
Al interponer la demanda, la Ley exige que esta cumpla ciertos requisitos de forma y contenido (art. 110 CPC). Su cumplimiento servirá para identificar con claridad la tutela pedida por el actor y, sobre todo, permitirá al demandado el adecuado ejercicio de su derecho a la defensa.
Una vez presentada la demanda ante los tribunales, y antes de admitirla, el juez deberá comprobar que la tutela solicitada encuentre cabida en nuestro ordenamiento jurídico y controlar el cumplimiento de los requisitos del art. 110 CPC. A tal efecto, el art. 24.1.a CPC faculta al juez a rechazar la demanda manifiestamente improponible y, por otro lado, si notase algún defecto subsanable en la interposición de la demanda, el art. 113.I CPC autoriza a la autoridad judicial a conceder al actor un plazo de tres días para subsanarlos, bajo apercibimiento de tenerla por no presentada. Cumplidos estos trámites el juez admite la demanda.
Ahora bien, el art. 367.II.2 CPC parte del supuesto que el defecto en la proposición de la demanda no lo percibió el juez y por lo tanto lo hace notar el demandado como excepción al momento de la contestación. Es decir, se sitúa en un momento posterior a la admisión e independientemente que, de oficio, lo haya hecho notar o no el juez.
El fundamento de esta excepción lo encontramos en el correcto ejercicio del derecho a la defensa y el principio de igualdad. Si la demanda es ambigua, imprecisa o adolece de claridad, difícilmente el demandado podrá articular una adecuada defensa, lo que, evidentemente le sitúa en una posición de desventaja.
Por tanto, después de la admisión a la demanda (por tanto, después del control de oficio por parte del juez), el actor tiene la posibilidad de alegar defectos en la demanda; y puede hacerlo sólo hasta el momento de contestar. La norma no permite al demandado hacer notar los defectos de la demanda directamente en la audiencia. Estos vicios o defectos sólo los puede alegar hasta la contestación. De lo contrario se entenderá que la parte entendió con claridad los términos de la demanda.
Si el demandado alega defectos en la demanda como excepción, esta será resuelta en la audiencia preliminar. De este aspecto se ocupa el art. 367.II.2 CPC.
Subsanación de defectos en la misma audiencia.
Si bien el defecto en la demanda se debe hacer notar a tiempo de la contestación (por escrito), la subsanación se hace de forma oral en la audiencia preliminar. Una vez llegados a la audiencia preliminar ya no es posible la subsanación por escrito, por lo que debe hacerse en la misma audiencia. Debiendo consignarse las subsanaciones en el “acta resumida” que labrará el secretario judicial (art. 98.I CPC). Estas aclaraciones deberán considerarse a tiempo de delimitar el objeto del proceso y disponer el diligenciamiento de la prueba.
La norma que comentamos contempla la subsanación del demandante como una facultad y no como una obligación. Utiliza el opcional “podrá” y no el imperativo “deberá”, y no establece ninguna sanción para el actor cuando no la subsana, como lo hace por ejemplo en el caso de la excepción de falta de capacidad (art. 367.II.3 CPC) o al momento de admitir la demanda conforme el art. 113.I CPC al tenerla como no presentada.
En todo caso, a pesar del silencio de esta norma en concreto (art. 367.II.2 CPC), si el defecto no es subsanado y es de tal envergadura que hace imposible el derecho a la defensa, el proceso no podrá continuar y menos dictar sentencia sobre el fondo, por lo que el juez deberá dar por concluido el proceso.
Aclaraciones del demandante y complementación de la contestación.
Si la excepción es acogida, el juez deberá ordenar que el actor aclare los términos confusos o contradictorios de la demanda. Lo que en ningún caso habilita al demandante a modificar el objeto del proceso.
Las aclaraciones de los distintos extremos de la demanda, hechas por el actor en la audiencia preliminar, abre para el demandado la posibilidad de complementar su contestación. Lo que busca el CPC con esta disposición es la vigencia plena del principio de contradicción y el derecho a la defensa.
3.3. Falta de capacidad, personería o representación.
El art. 367.II.3 CPC busca que el proceso continúe una vez subsanado el vicio o defecto procesal que tiene relación con los presupuestos procesales de las partes (capacidad, personería y representación). En todo caso habrá que distinguir entre defectos subsanables e insubsanables.
Por ejemplo, la norma no distingue entre capacidad para ser parte y capacidad procesal. Sin embargo, la primera (en cuanto aptitud para ser parte en un proceso, y que se asemeja a la capacidad jurídica) no es pasible de subsanación (al igual que la legitimación). Se tiene o no se tiene. En cuanto a la capacidad procesal (como aptitud para actuar válidamente en un proceso por cuenta propia, y que se asimila a la capacidad de obrar), no se trata propiamente de la subsanación de la capacidad procesal, sino más bien de la representación, ya que si la parte tiene o no capacidad para procesal es insubsanable (o se es mayor de edad o no se es). Lo subsanable será la presencia del representante. Lo que lleva a cuestionarse si el acto procesal anterior (demanda) será válido aun habiendo sido interpuesta por persona incapaz. O, si por el contrario, el representante puede convalidar el acto del incapaz.
El planteamiento anterior puede reproducirse sobre la falta de representación, de persona física o jurídica, ya que la subsanación no será propiamente de dicha falta o ausencia en sí, sino de la falta de acreditación de la representación (con o sin mandato).
Si se acogiere la excepción.
Es decir, si el juez la declara probada. Por lo que el artículo se activa sólo en este supuesto. Si la excepción es rechazada el proceso proseguirá entre las partes indicadas en la demanda.
Se concederá un plazo de diez días para la subsanación de lo omitido.
En los casos en los que el defecto procesal sea subsanable, el art. 367.II.3 CPC ordena (no es opcional para el juez, la norma expresamente utiliza los términos “se concederá”) que se otorgue a la parte un plazo de diez días para su subsanación. Aunque el artículo no lo dice, la concesión del plazo de subsanación conlleva la suspensión de la audiencia, ya que no tiene sentido continuar las demás actividades de la audiencia preliminar (fijación definitiva del objeto del proceso y diligenciamiento de prueba) porque esos actos deberán considerarse inválidos si el defecto no es subsanado. Por lo tanto, el proceso no podrá continuar, y menos dictarse sentencia sobre el fondo, si el defecto no es subsanado, pero también si este es insubsanable.
Bajo apercibimiento de tenerse por no presentada la demanda.
El efecto que la Ley prevé para el incumplimiento de la subsanación de este defecto procesal parte del supuesto que el defecto de capacidad, personería o representación proviene del demandante: la demanda se tendrá como no presentada. En todo caso es un efecto menor que en el de la incomparecencia (desistimiento de la pretensión). Lo que significa que la parte podrá volver a interponer nuevamente la demanda -subsanando el vicio- ya que no habrá sentencia sobre el fondo de la controversia.
La norma no indica expresamente ningún efecto negativo cuando el defecto procesal proviene del demandado. En todo caso, el juez podrá tener por no contestada la demanda o no interpuesta la reconvención, según corresponda.
3.4. Intervención de terceros (núm. 4).
Si del objeto deducido por el demandante resultare necesaria la presencia de terceros en el proceso, a fin de constituir válidamente la relación procesal y no lesionar el derecho a la defensa, el juez deberá suspender la audiencia y ordenar la citación al tercero (cfr. litisconsorcio necesario, arts. 48.I y 49 CPC). Se trata de un defecto procesal que impide la continuación de la audiencia preliminar, del proceso mismo y, por lo tanto, de una sentencia sobre el fondo de la controversia.
Habrá que distinguir que el litisconsorcio que puede reclamarse a fin de llamar al tercero es el pasivo necesario y no el activo, ya que nadie puede ser obligado a demandar.
Si se dispusiere la intervención de un tercero.
Si el juez declara probada la excepción porque considera que un tercero debe ser integrado al proceso (debe ser parte).
Nótese que la norma no prevé ningún plazo para que el demandante, sin alterar el objeto del proceso ya deducido, dirija su demanda contra este nuevo sujeto procesal. Por lo que, en principio, al tercero se le citará con la demanda que inicialmente no estaba dirigida contra él.
Pero nada impide (la norma no lo prohíbe) que, al tratarse en el fondo de una ampliación subjetiva de la demanda, el juez conceda plazo al demandante para formularla debidamente (sin que le sea permitido modificar el petitum o los hechos que guardan relación con el demandado original); o, incluso, que el mismo demandante al tener conocimiento de la excepción del demandado haya asumido voluntariamente que debe incluirse al tercero en el proceso, y lleve directamente el escrito a la audiencia preliminar para que el tercero sea citado con él. Ambas situaciones, evidentemente, no están contempladas en la norma, pero esto no lesiona ningún derecho de las partes (máxime si ellas están de acuerdo). Por el contrario, se precautela el del tercero que será citado con una demanda dirigida específicamente contra él.
Se procederá a su citación conforme a derecho.
Conforme las reglas de los arts. 73 y siguientes CPC, lo que permitirá a este tercero estar a derecho y contestar la demanda. Esto abre la posibilidad, no contemplada en art. 367 CPC, que el tercero (cuando deba ser parte) asuma más de una de las actitudes permitidas por el art. 126 CPC (v.gr., excepcionar, reconvenir, mera expectativa, allanarse a la demanda)
Se suspenderá la audiencia a sus efectos.
La suspensión de la audiencia sólo se dará si se declara probada la excepción. El efecto de acoger esta excepción es que se ordene la citación del tercero, para ello es preciso suspender la audiencia preliminar (no el proceso). Si se rechaza la excepción la audiencia preliminar continuará normalmente.
La norma no indica el plazo de suspensión porque, si bien se puede saber que una vez citado el tercero tendrá treinta días para contestar, no es posible saber de antemano el tiempo que demorará citarlo. Así, por ejemplo, es distinto el supuesto de una citación personal en el mismo distrito judicial a una por edicto, o de aquella que deba realizarse en otra circunscripción judicial.
El auto interlocutorio que decida (favorable o negativamente) sobre la intervención de este tercero será apelable en efecto diferido (art. 367.I.2 CPC).
4. Resolución conjunta de nulidades y excepciones (Parágrafo III).
El parágrafo III del art. 367 CPC establece la regla que las excepciones, nulidades y “otras cuestiones” deben ser resueltas en una sola resolución dictada en audiencia para sanear el proceso. Se está refiriendo la norma a las excepciones procesales interpuestas en los escritos iniciales, pero también aquellas cuestiones procesales sobrevinientes que fueren propuestas directamente en la audiencia.
Dependiendo del tenor de esta resolución (conf., art. 367 CPC) el proceso podrá concluir directamente sin resolución sobre el fondo, o continuar por haber sido resueltos los obstáculos que impedían al juez la decisión final sobre la pretensión discutida en el proceso.
Sólo concluida esta fase de saneamiento se podrá discutir la fijación y delimitación del objeto del proceso, así como la admisión y producción de prueba. Por tanto, esta resolución de saneamiento se dictará en un momento intermedio de la audiencia preliminar.
Obviamente esta resolución se dictará cuando existan cuestiones que resolver. Si las partes no plantearon ninguna excepción o nulidad, o si el juez tampoco las apreció de oficio, se pasará directamente de la conciliación fallida a la fijación del objeto del proceso y admisión de la prueba.
En cuanto al orden en el que estas distintas cuestiones pueden ser resueltas, salvo la de incompetencia, el artículo no establece ninguno. Lo que no es obstáculo para apreciar que luego de la determinación de la propia jurisdicción competencia (presupuestos del órgano jurisdiccional), el juez controle los presupuestos procesales de las partes (v.gr., capacidad procesal, para ser parte, representación) y luego los del objeto del proceso (v.gr., cosa juzgada, litispendencia), en ese orden.
5. Sentencia en la audiencia preliminar (Parágrafo IV).
El parágrafo IV del art. 367 CPC abre la posibilidad de concluir el proceso en la audiencia preliminar. La norma contempla dos supuestos concretos: (1) en asuntos de puro derecho y, (2) en los que ya se haya diligenciado toda la prueba propuesta. Esto sólo se logrará si el juez instala la audiencia preliminar con pleno conocimiento del objeto discutido y de las pruebas aportadas por las partes. De lo contrario se postergará innecesariamente la sentencia para una (o varias, según necesite el juez para “enterarse” de la discusión jurídica) audiencias posteriores.
6. Ausencia de prejuzgamiento (Parágrafo V).
La mayor parte de las actividades que se desarrollan en la audiencia preliminar son previas a la decisión judicial sobre el fondo de la controversia, la que se realizará, regularmente, en la audiencia complementaria (art. 368.VII CPC), salvo que sea posible dictarla en la misma audiencia preliminar (art. 367.IV CPC).
Es al momento de dictar sentencia, no antes, cuando el juez debe expresar las razones que le llevaron a adoptar una determinada decisión. Sin embargo, en la audiencia preliminar el juez puede, consciente o inconscientemente, llegar a emitir de forma anticipada alguna opinión sobre el fondo de la controversia, que termine poniendo en duda su imparcialidad al dictar sentencia.
En la conciliación intraprocesal el juez tendrá que adentrarse en los términos de la controversia e intentar concluir el proceso mediante el acuerdo de partes.
En la resolución de excepciones, saneamiento procesal y admisión y diligenciamiento de prueba, muchas veces tendrá que referirse directamente a los términos del objeto del proceso y del debate. Por ejemplo, al resolver las excepciones de litispendencia y cosa juzgada, deberá comparar dos objetos procesales, el deducido en el proceso que él dirige y otro anterior; al disponer sobre la subsanación de la demanda o al pedir aclaraciones a ambas partes, de alguna manera está valorando los términos (los hechos o el derecho) de la controversia.
Al realizar alguna de estas actividades, el juez puede emitir algún criterio que comprometa la decisión final (la sentencia). Buscando evitar esto, el art. 238 CPC establece que, “cuanto expusiere la autoridad judicial en la audiencia de conciliación no importará prejuzgamiento, aunque estuviese referido al fondo de la controversia”. Lo que el parágrafo V del art. 367 CPC amplía a “cuanto expusiere, declarare u ordenare” el juez en la audiencia preliminar.
Lo que ambas normas buscan es que ninguna parte (o el mismo juez) pueda usar estas opiniones como causal de excusa o recusación para apartarlo del proceso. Es decir, conforme el tenor de las normas citadas, tales afirmaciones, no podrán interpretarse como manifestación sobre la justicia o injusticia de las pretensiones. Lo que no impide que las partes tengan serias dudas sobre imparcialidad del juzgador. Pero en el fondo tampoco estas opiniones pueden ser usadas por las partes como causal de recusación ya que conforme el art. 347.8 CPC sólo se incurrirá en ella cuando el juez haya “manifestado criterio sobre la justicia o injusticia del litigio que conste en actuado judicial, antes de asumir conocimiento de él” (las cursivas son nuestras).
De las distintas actividades de la audiencia preliminar tal vez la más delicada, en cuando a influir en el juez es la conciliación. A pesar del tenor de las normas transcritas, el juez puede quedar contaminado con la discusión de las partes en la conciliación que se sustanció ante él. El juez es un ser humano como cualquier otro, y tendrá, luego de la conciliación, la dura labor de dictar sentencia conforme a derecho, sin utilizar las alegaciones (sobre todo de hechos) de las partes en la conciliación.
Es pernicioso y en nada favorece la imparcialidad judicial que sea el mismo juez de la causa quien dirija la conciliación. Si ya las partes intentaron una conciliación preprocesal (ante persona distinta del juez), lo más saludable es que el juez proponga la conciliación, y si existe voluntad de las partes que se derive al conciliador, pero no que la dirija el juez. Con esto se evita contaminar al juez y se deja la dirección de la conciliación en manos de un profesional en la materia (conciliador stricto sensu). Recuérdese que se requieren especiales habilidades, conocimiento y experiencia para actuar como un buen conciliador.
Jurisprudencia sobre el art. 367 – Resoluciones y Recursos en la Audiencia Preliminar en el Código Procesal Civil.
La parte contra quien se pidiere la medida, podrá oponerse a ésta en el plazo de cinco días de la citación o bien solicitar su aclaración.
AS 301/2017, del 20 de noviembre de 2017:
“CONSIDERANDO II: II.1. Fundamentos jurídicos del fallo.
“Planteado el Recurso de Casación en el fondo, ingresando a su análisis con relación al Auto de Vista recurrido y los antecedentes del proceso, se puede precisar:
“Si las leyes procesales han establecido un conjunto de procedimientos, ello implica que los actos del juez y de las partes, no deben apartarse de dicho camino, bajo alternativa, en caso de hacerlo, de imponerse una sanción.
“En el caso concreto, corresponde señalar que la excepción es un medio de defensa que puede utilizar el demandado para desvirtuar la pretensión jurídica del demandante.
“Las excepciones previas o dilatorias – Según Palacio «Son aquellas oposiciones que, en caso de prosperar, excluyen temporariamente un pronunciamiento sobre el derecho del actor, de manera que tan solo hacen perder a la pretensión su eficacia actual, pero no impiden que ésta sea satisfecha una vez eliminados los defectos de que adolecía.»
“Al respecto el artículo 127 inc. a) del CPT, considera la incompetencia como una excepción previa, cuyo trámite, sólo procede el Recurso de Apelación en el efecto Devolutivo, según lo establecido en el art. 130 del mismo cuerpo legal, concordante con el art. 367 par. I Inc. 3 del CPC, Ley 439.
“El art. 367 señala en su Par. I numeral 3 que “La Resolución que declare probadas las excepciones de incompetencia, prescripción, caducidad, transacción conciliación y cosa juzgada, admitirá Recurso de Apelación en el efecto suspensivo”.
“En el presente caso la excepción de incompetencia fue declarada IMPROBADA, por lo que no corresponde Recurso de Casación.
“En aplicación de la jurisprudencia de este Tribunal que establece que “si la excepción de incompetencia se declara improbada, al tratarse de una resolución interlocutoria simple que permite al Juez de la causa seguir conociendo el proceso, corresponde la apelación en el efecto diferido. De donde se establece que, solamente las excepciones previas declaradas improbadas pueden ser objeto de apelación en el efecto diferido, así también lo estableció la Sentencia Constitucional 2852/2010 – R que señala: «Del citado artículo se puede constatar que el numeral 1 refiere que la apelación en el efecto diferido procederá contra los autos interlocutorios que resolvieren excepciones previas, sin realizar ninguna distinción sobre ellas, lo cual conllevaría a la posibilidad de aplicar el citado efecto a las excepciones previas, sin importar si éstas fueron probadas o desestimadas por el juez de primera instancia, lo que desnaturalizaría el proceso civil, por la aplicación de nomas adjetivas en cumplimiento estricto de ellas, cuando materialmente caerían en la irracionalidad. En todo caso, y realizando una interpretación de la normativa jurídica contenida en el art. 24.1 de la LAPCAF, de manera integral dentro del contexto de las demás normas citadas previamente, debe comprenderse que el efecto de la apelación incidental interpuesta contra una excepción previa, procederá únicamente cuando dicha excepción se desestimó por el Juez de instancia, por cuanto, como se señaló precedentemente, al haber sido rechazada, el proceso no concluye, sino más bien, continúa con su tramitación. Criterio no aplicable, al contrario, cuando dicha excepción se declaró probada, en ese caso, no corresponderá la alzada en el efecto diferido, sino la apelación directa porque ahí se pone fin al litigio, habida cuenta que en el primer caso, mientras la excepción no se hubiere declarado probada, constituiría únicamente una mera pretensión del demandado»
“En el marco de lo señalado precedentemente, el Art. 272 del CPC bajo el título de “LEGITIMACIÓN” prevé que el Recurso de Casación sólo podrá interponerse por la parte que sufrió agravio en el Auto de Vista y, II. No podrá hacer uso del recurso quien no apeló de la sentencia de primera instancia ni se adhirió a la apelación de la contraparte, cuando la resolución del tribunal superior hubiere confirmado totalmente la sentencia apelada; aspecto que reafirma que no procede Recurso de Casación contra el Auto Interlocutorio pronunciado en el caso tal cual ya se tiene expuesto.
“En consecuencia, corresponde al Tribunal Supremo de Justicia, en aras de precautelar el derecho y enmendar el error en el presente caso, luego de verificar que este Tribunal erróneamente, admitió el presente Recurso de Casación sin advertir que el mismo fue planteado contra un Auto Interlocutorio que declaró improbada la excepción de incompetencia y por tanto no constituye una resolución que pone fin al litigio, lo que la hace no recurrible en casación; apartándose con ello de la normativa legal que rige la tramitación de este tipo de casos, entre ellas del art. 130 del CPT, así como de la jurisprudencia uniforme de este Tribunal de Justicia, en ese mérito corresponde aplicar, de oficio, lo establecido en el art. 106 del CPC y 4 del CPT toda vez que indebidamente se concedió por el Ad-quem y posteriormente se admitió el presente recurso cuando de la completa interpretación de la normativa descrita no queda duda que, en casos como el presente, no se activa el art. 270 –I) del C.P.C., un entendimiento contrario, además, desnaturalizaría la labor del Tribunal Supremo de Justicia cuyos esfuerzos deben dirigirse a la solución del fondo de las controversias.”
(El resaltado es nuestro).
(En sentido similar: 68/2017, 103/2018).
El art. 367. I. 2 CPC. Se refiere al recurso de apelación diferida contra el auto interlocutorio sobre excepciones previas, y nada menciona, sobre la posibilidad de interponer recurso de reposición.
AS 359/2019, del 03 de abril de 2019:
“CONSIDERANDO IV: FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
“Del recurso de casación de P.V.F..
“Se hace necesario establecer que el recurrente en su recurso distingue la casación en la forma y en el fondo, sin embargo de la lectura y el análisis se puede verificar que en ambos casos, los agravios son de fondo con relación a la determinación sobre las excepciones de falta de legitimación, litispendencia, demanda defectuosa y emplazamiento a terceros, por lo que, omitiendo la diferencia realizada por el recurrente, se aunará los agravios duplicados en su argumento para otorgar la respuesta respectiva.
“El art. 128.I del Código Procesal Civil, establece las excepciones previas las cuales son:
“1. Incompetencia de la autoridad judicial.
“2. Incapacidad de la parte demandante o impersonería de su apoderada o apoderado.
“3. Falta de legitimación o interés legítimo que surja de los términos de la demanda.
“4. Litispendencia.
“5. Demanda defectuosamente propuesta, trámite inadecuadamente dado por la autoridad judicial a la misma o indebida acumulación de pretensiones.
“6. Demanda interpuesta antes de ocurrido el vencimiento del término o el cumplimiento de la condición.
“7. Emplazamiento de terceros, en los casos que corresponda.
“8. Prescripción o caducidad.
“9. Cosa juzgada.
“10. Transacción o conciliación.
“11. Desistimiento del derecho.
“Las excepciones se denominan previas porque son de carácter previo al pronunciamiento a momento del saneamiento del proceso en audiencia preliminar para ingresar a dilucidar el fondo de la pretensión, aunque de forma excepcional se la puede resolver en sentencia, conforme señala el art. 366.I núm. 4 del código adjetivo civil, que señala se debe pronunciarse auto interlocutorio para resolver las excepciones, cuando estas puedan ser resueltas al comienzo de la sustanciación.
“El art. 367.I núm. 2 del Código Procesal Civil, prevé que: “El auto interlocutorio que resolviere excepciones previas, admitirá recurso de apelación con efecto diferido”, norma aplicable a todas las determinaciones en las que se declare improbadas las excepciones previas del art. 128 del mismo código adjetivo. Así también, se aplica cuando se impugna una determinación que declara probada las excepciones que no cortan procedimiento ulterior, es decir, cuando no son definitivas e incluso subsanables en algunos casos (art. 367.II del Código Procesal Civil), entre las que están las excepciones de incapacidad de la parte demandante o impersonería de su apoderada o apoderado, litispendencia, demanda defectuosamente propuesta, trámite inadecuadamente dada por la autoridad judicial a la misma, indebida acumulación de pretensiones, demanda interpuesta antes de ocurrido el vencimiento del término o cumplimiento de la condición y emplazamiento a terceros, que son de naturaleza simple.
“En esa lógica, el auto que estima las excepciones de incompetencia, prescripción, caducidad, cosa juzgada, conciliación y transacción, que son interlocutorias con fuerza de definitivas, al poner fin al proceso e impedir su prosecución, son apelables con efecto suspensivo tal como lo dispone de manera taxativa el art. 367.I. núm. 3 del Código adjetivo de la materia.
“Corresponde también precisar que las excepciones de falta de legitimación y desistimiento del derecho, establecidas en el art. 128.I. núm. 3 y 11 del Código Procesal Civil, si bien fueron omitidas en su regulación en forma explícita en cuanto a su impugnación, empero, por su carácter definitivo, cuando han sido estimadas son también apelables en el efecto suspensivo, en el marco del art. 260.I del Código Procesal Civil.
“En ese contexto, debemos manifestar que el recurrente, como mecanismo de defensa, interpuso por escrito de fs. 774 a 776 excepciones previas de falta de legitimación, litispendencia, demanda defectuosamente propuesta, emplazamiento a terceros y prescripción o caducidad. Proposición de excepciones que fueron declaradas probadas por Auto de 28 de marzo de 2018, que cursa de fs. 1783 a 1786, que en mérito al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada se concedió en efecto suspensivo que permitió la emisión del Auto de Vista recurrido. Sin embargo, se debe apreciar que la concesión de la apelación efectuada fue en sujeción a las excepciones de falta de legitimación y prescripción o caducidad acogidas por el juez de grado, en el marco del art. 367.I. núm. 3 del Código Procesal Civil; en tal caso las decisiones asumidas respecto a las excepciones de litispendencia, demanda defectuosamente propuesta y emplazamiento a terceros, al no ser de carácter definitivo su impugnación concluye con la emisión del Auto de Vista en el marco del art. 260.I Código Procesal Civil, inhibiendo a este Tribunal de casación su examen por no tener competencia para conocer determinaciones interlocutorias simples, siendo improcedente su conocimiento en casación.”
(El resaltado es nuestro).
AS 688/2018, del 27 de noviembre de 2018:
“III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO:
“Que, así expuestos los fundamentos del recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 175 a 177, para su Resolución corresponde realizar las siguientes consideraciones de forma previamente:
“Fundamentos del caso concreto:
“En la forma
“Respecto a la ausencia de la debida motivación en el Auto de Vista recurrido porque confirmó la Sentencia apelada sin tomar en cuenta los fundamentos de la apelación sobre la incompetencia del juez y la impersonería del Director Departamental de la A..; cabe señalar que, por su trascendencia, este Tribunal Supremo de Justicia considera conveniente puntualizar que del contenido del recurso se entiende que la institución recurrente alega causal de nulidad ya que las autoridades jurisdiccionales hubieran obrado sin competencia por cuanto el demandante suscribió contrato administrativo-personal eventual de consultor bajo los lineamientos de las Leyes Nos. 1178 y 2027, y el DS Nº 26115 y no así bajo los términos de la Ley General del Trabajo y que también existió impersonería del demandado porque tanto él como el demandante fueron designados por la Dirección General de Bosques de la A..
“Al respecto, de la revisión de antecedentes procesales se advierte que por Auto Motivado de 17 de marzo de 2017 (fs. 136 y vta.) el entonces Juez de Partido del Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de Cobija, declaró improbadas las excepciones previas de impersonería en el demandado y de incompetencia, planteadas en el memorial de contestación de la demanda (fs. 121 a 125) y ordenó; en consecuencia, la prosecución de la causa hasta dictarse sentencia.
“La mencionada Resolución fue notificada a la entidad demandada hoy recurrente el 20 de marzo de 2017 (diligencia de fs. 138), la misma que interpuso el recurso de apelación contra el referido Auto de 17 de marzo de 2017, que declaró improbadas las excepciones previas de incompetencia e impersonería del demandado de fs. 148 a 149 vta., concedido en efecto diferido por Auto de 27 de marzo de 2017 de fs. 149 vta., notificado el 27 de marzo de 2017 (fs. 151). Posteriormente, se emitió la Sentencia Nº 194 017 de 28 de abril de 2017 de fs. 153 a 155 de obrados, que ameritó la presentación del recurso de apelación y que entre sus agravios, vuelve a reclamar respecto a la determinación de las excepciones previas (ver fs. 158 a 160 vta.) y corrido el traslado respectivo, se concedió el recurso en el efecto suspensivo, por lo que, se remitieron obrados ante el superior en grado previo emplazamiento de partes, conforme consta en el Auto de 25 de mayo de 2017 de fs. 163 de obrados.
“Posterior a la radicatoria de la causa y sorteo respectivo, la Sala Civil, Familiar, Social, Niña, Niño y Adolescente, Contencioso Administrativo del Tribunal Departamental de Justicia de Pando emitió el Auto de Vista Nº 234/2017 de 27 de junio, el cual no realizó pronunciamiento alguno respecto a las excepciones previas de incompetencia e impersonería del demandado, las cuales fueron como ya se explicó, fueron concedidas en efecto diferido y no ameritaron respuesta por parte del Tribunal ad quem.
“(…).
“Sobre el mismo tema, mientras se encontraba vigente el anterior Código de Procedimiento Civil, asimismo considerando la SC N° 2852/2010-R , conforme a la definición legal del Código Procesal Civil y la jurisprudencia de éste Tribunal y la establecida por el Tribunal Constitucional, se establece que, las excepciones previas declaradas improbadas pueden ser objeto de apelación en el efecto diferido, y como aconteció en el presente caso; por consiguiente, correspondía que se observe el trámite establecido por el art. 259.3 del citado adjetivo civil, que señala: “El recurso de apelación, sin perjuicio de lo establecido para la ejecución provisional de las sentencias y autos definitivos, a que se refiere el artículo 402 de este Código, se concede: (…) En el efecto diferido, en cuyo caso se limitará al simple anuncio del recurso, sin perjuicio del cumplimiento de la resolución impugnada y sin que se suspenda el proceso, se reservará la interposición y fundamentación juntamente con una eventual apelación de la sentencia. Si la sentencia fuere apelada, se correrá traslado de ambos recursos a la contraparte, con cuya contestación o sin ella serán concedidos para su resolución en forma conjunta por el superior en grado. Si la sentencia no fuere apelada por la misma parte, el anuncio de apelación con efecto diferido se tendrá por retirada”
“En ese sentido y considerando los antecedentes del caso presente, el Juez de primera instancia, declaró improbadas las excepciones de incompetencia e impersonería del demandado, que fueron concedidas en efecto diferido; sin embargo, las mismas en grado de apelación no ameritaron pronunciamiento alguno en el Auto de Vista Nº 234/2017 de 27 de junio, ahora impugnado tanto en el fondo como en la forma en cuanto a las referidas excepciones; siendo por demás evidente que el Tribunal de alzada vulneró el debido proceso, incurriendo en una falta de fundamentación y motivación al no absolver los agravios planteados sobre las excepciones previas citadas en la apelación de la entidad recurrente de casación, recayendo en una incongruencia citra petita, ya que no se pronunció sobre todos los puntos que fueron cuestionados en la apelación sometida a su conocimiento, que originó una falta de pronunciamiento total del recurso de apelación planteado por la parte recurrente; razón por la cual la determinación asumida por este Tribunal no puede ser otra que anular el Auto de Vista recurrido, para que el Tribunal de alzada acomode su Resolución acorde a los principios que rigen la Constitución, velando garantizar el debido proceso y dotando de legitimidad sus Resoluciones.
“Las consideraciones efectuadas, eximen a este Tribunal, analizar el fundamento del recurso de casación en el fondo, pues en función de lo expuesto, este Tribunal asume un criterio anulatorio hasta la enmienda de los errores anotados y de la omisión incurrida respecto al trámite esencial de las excepciones previas; correspondiendo fallar de acuerdo a la disposición contenida en el art. 220.III.1.c) del CPC-2013, aplicable por la norma permisiva contenida en el art. 252 del Código Procesal del Trabajo.”
(El resaltado es nuestro).
