¿QUE ES EL ARBITRAJE?
El arbitraje es un método alternativo de resolución de conflictos por el que las partes deciden resolver sus controvercias en sede distinta de la judicial.
El arbitraje se asemeja al proceso judicial en que la decisión final la dicta el o los árbitros, y esta es difinitiva y vinculante para las partes, con la misma fuerza que una sentencia.
Algunas de las características son también sus ventajas frente al proceso judicial:
- Confidencialidad. A diferencia del proceso judicial, que por esencia es público, el arbitraje se desarolla en confidencialidad, lo que permite que se eviten divulgaciones sobre la controvercia o el mismo laudo arbitral.
- Neutralidad. Las partes pueden elegir que la nacionalidad de los árbitros sea distintas de la de las partes o de la sede del arbitraje
- Especialidad del árbitro. El arbitraje permite elegir al árbitro, y por lo tanto que éste tenga conocimientos específicos sobre la materia objeto del conflicto.
- Rapidez. Generalmente el árbitraje es más rápido que un proceso judicial.
- Elección del idioma. Las partes pueden pactar que el arbitraje se desarrolle en un idioma específico o distinto de la sede o nacionalidad de los arbitros.
- Flexibilidad en el procedimiento. En el arbitraje el procedimeinto es más flexible asi como la posibilidad de las partes de incluir modificaciones a dicho procedimiento.
¿ARBITRAJE O CONCILIACIÓN?
Existe un viejo adagio que dice: es preferible un mal arreglo a un buen pleito.
Generalmente, una solución amigable al conflicto es mejor que un litigio, aún el arbitral. Por ello, ante la presencia de un conflicto en la ejecución de un contrato comercial, es aconsejable buscar la solución al conflicto utilizando como mecanismo alternativo la conciliación o mediación, o por lo menos como actividad previa al arbitraje: menos costo y más rápido.
Consideramos que la mejor solución, la más saludable en los casos de discrepancias en la ejecución de un contrato, es aquella que se obtiene mediante acuerdo de partes: evitando incluso el arbitraje o la conciliación.
Es aconsejable incluir en los acuerdos una cláusula conciliatoria y, luego de agotada ésta, habilitar la vía arbitral. De esta manera, ante la emergencia de un conflicto se puede llegar a una solución mediante (1) un arreglo amigable y, de no ser posible, (2) intentar la conciliación y, como última instancia (3) recurrir al arbitraje.
¿ARBITRAJE AD HOC O ARBITRAJE INSTITUCIONAL?
Elegir entre un arbitraje ad hoc o uno institucional para solucionar controversias de un contrato mercantil, tiene directa relación con el tipo de contrato en el que se quiera insertar la cláusula arbitral. Por lo que debe analizarse caso por caso.
Haciendo abstracción del caso concreto nos inclinamos por sugerir el arbitraje institucional. Este tipo de arbitraje tiene la ventaja de contar con el respaldo logístico (secretaría, salas de conferencias, etc.), pero también de seriedad y prestigio, del centro o institución arbitral en la que se llevará a cabo el arbitraje. Téngase en cuenta que en esas instituciones se ha realizado un proceso de selección de árbitros, y uno puede escoger de entre la nómina establecida, o de forma libre.
Las ventajas del arbitraje institucional sobre el ad hoc las podemos resumir en:
- Simplificación de la redacción de la cláusula/convenio arbitral.
- Facilidad y garantía en la designación de árbitros.
- Certidumbre en el coste del arbitraje.
- Previsión y seguridad jurídica.
- Asistencia administrativa.
- Asistencia logística a las partes y a los árbitros.
- Asesoría y supervisión de los árbitros.
¿CLÁUSULA O CONVENIO ARBITRAL?
La cláusula o convenio arbitral es la voluntad de las partes de someter sus diferencias a un procediento arbitral.
La legislación boliviana (Ley 708 de Conciliación y Arbitraje) distingue entre cláusula arbitral (art. 42) y convenio arbitral (art. 43). En el entendido que la primera se pacta en el contrato, por lo tanto, antes del nacimiento del conflicto (ex ante). El convenio arbitral, por su parte, en documento posterior y diferente al contrato, por lo tanto, ex post, cuando el conflicto ya está iniciado.
Pero lo importante en la suscripción de la cláusula o el convenio arbitral es la autonomía de la voluntad de las partes de someter al arbitraje cualquier controversia actual o futura.
De cualquier manera, en ambos casos, ex ante o ex post: (1) debe quedar clara la manifestación de voluntad de someterse al arbitraje, y (2) realizarse por escrito.
¿QUÉ VALIDEZ TIENE EL CONVENIO ARBITRAL ELECTRÓNICO?
La Ley 708 de Conciliación y Arbitraje otorga validez al convenio arbitral que conste “en un soporte físico, electrónico o cualquier otro que deje constancia de la expresión de voluntad de las partes“ (art. 43.II).
Si entendemos que el convenio arbitral tiene como base el consentimiento de las partes expresado en un contrato y, que son perfectamente válidos los contratos
celebrados por medios electrónicos, como consecuencia también es válido el convenio arbitral celebrado por este medio.
Así por ejemplo, nuestra legislación civil acepta el contrato entre no presentes (art. 462 CC) y establece que el lugar se celebración de ese contrato será el del lugar donde ha sido propuesto. Entonces, si el convenio arbitral generalmente viene inserto en el contrato comercial, y ese contrato comercial es válido según las leyes bolivianas, también será válida la cláusula arbitral. Idéntico razonamiento se puede hacer en caso del convenio arbitral por separadado.
En resumen, es válido el convenio arbitral ex ante o ex post, en caso que este sea acordado por correo electrónico, dentro el contrato principal o en convenio aparte: siempre y cuando, conste por escrito y no deje dudas de la voluntad de las partes de someter sus controversias al arbitraje.
CRITERIOS PARA LA ELECCIÓN DEL CENTRO DE ARBITRAJE COMERCIAL
Primero, el lugar (país y ciudad) dónde funciona el centro. Esto en atención a la aceptación, legislativa y judicial, del arbitraje como medio de solución de controversias.
La elección del centro de arbitraje conlleva importantes efectos respecto del procedimiento arbitral, pero también sobre la ejecutabilidad del laudo.
Esto tiene que ver con la posibilidad auxilio judicial (y cómo efectivamente se presta ese auxilio) y, sobre todo, con posibilidad de ejecución del laudo. Es decir, si se tiene en cuenta que muchas veces el laudo por sí solo no basta, sino que requiere su posterior ejecución en vía jurisdiccional, hay que considerar las normas procesales sobre ejecución de laudos ya que, generalmente, el lugar de ejecución del laudo será, si no se pacta otra cosa, el del lugar dónde éste haya dictado.
Segundo, la calidad del Reglamento arbitral del Centro en cuestión. Este también es un elemento de vital importancia ya que también incide directamente en el procedimiento arbitral aplicable. Escoger un Centro con una reglamentación anacrónica o arcaica, podemos tener dificultades operativas en la sustanciación del arbitraje.
Por otro lado, un Reglamento arbitral moderno y que recoja las experiencias de países más adelantados en materia de arbitraje, puede dar agilidad al procedimiento arbitral.
Tercero, la nómina de árbitros del Centro. No podemos olvidar este punto, sobre todo si tomamos en cuenta que el tipo de contrato en el que introducimos la cláusula arbitral. Es decir, si se trata de una cláusula arbitral incluida en una constitución de sociedad, es aconsejable escoger un Centro que tenga en su nómina árbitros con experiencia en la materia que previsiblemente será el objeto de la controversia, o que este permite la elección de un árbitro distinto de los incluídos en la nómina.
Cuarto, el del lugar donde tengan que realizarse la mayor cantidad de actuaciones arbitrales. Es decir, escoger un Centro que esté ubicado en el país o ciudad donde se encuentren los bienes objetos del conflicto o, donde se deba realizar la mayor actividad probatoria.
¿CÓMO ES DESIGNACIÓN DE ÁRBITROS?
La designación de árbitros es uno de los momentos más importantes de la fase prearbitral.
Generalmente los Centros de Arbitraje permiten que sean las partes quienes designen a los árbitros de forma libre o de una nómina preestablecida.
En los arbitrajes con tres árbitros, los reglamentos de arbitraje aconstumbran establecer que cada parte designará un árbitro y, entre ellos escogerán al tercero.
Para evitar que el arbitraje se paralice por inactividad de una de las partes, cuando esta no elige al árbitro en el plazo establecido, los centros de arbitraje designan al árbitro conforme el procedimiento particular establecido en cada centro (p.ej., por sorteo o de forma directa).
Sea cual fuere el criterio de designación -por la partes o por la institución arbitral-, el árbitro debe ser imparcial. Por lo que la designación del árbitro por las partes no significa que su voto está comprometido con quien lo designó.
Sin embargo, es conveniente que las partes designen cada una un árbitro y luego ellas un tercero. La razón: el tipo de conflicto jurídico que los árbitros tendrán que resolver. Es decir, se debe elegir un árbitro que conozca la materia del tema en discusión. Por ejemplo, si el arbitraje tiene que ver con materia de patentes, conviene que se elija alguien que conozca la materia; si el arbitraje tendrá mucha prueba en idioma extranjero, conviene que se designe un árbitro que hable o por lo menos lea en el idioma en el que serán presentadas las pruebas.
¿QUÉ ES EL REGLAMENTO DE ARBITRAJE Y EL PROCEDIMIENTO ARBITRAL?
El procedimiento arbitral variará de acuerdo con el Centro o Institución Adminsitradora del arbirtaje, donde se sustancie la controversia.
Si bien existe una Ley de Arbitraje macro, que tiene un ámbito de aplicación geográfica determninada, las partes pueden decidir resolver sus controversias de acuerdo a un determinado procedimiento.
Generalmente, al escoger el Centro de Arbitraje, se está escogiendo también su Reglamento, y por lo tanto el procedimiento arbitral aplicable.
¿QUÉ ES EL ARBITRAJE EN DERECHO?
Se denomina arbitraje en Derecho aquel en el que el tribunal arbitral resuelve la controversia con estricta sujeción al ordenamiento jurídico. Es decir, interpretando la Ley, los reglamentos y el propio contrato, desde la Norma Fundamental (Constitución) y de acuerdo a la jerarquía normativa vigente.
El arbitraje en Derecho se distingue del arbitraje en equidad en que, en este último, el tribunal arbitral puede apartarse de la norma y resolver según su leal saber y entender.
Quienes deciden si el arbitraje es equidad o en Derecho son las partes. En caso que estas no lo hubiesen indicado expresamente, en Derecho boliviano se entiende que se trata de un arbitraje en Derecho.
¿QUÉ ES EL LAUDO ARBITRAL?
Se denomina Laudo a la decisión que pone fin a la controversia entre las partes en el arbitraje.
El Laudo tiene el efecto jurídico de una sentencia, al ser defintivo y vinculante para las partes, quienes podrán pedir su ejecución, como si de una sentencia se tratase.
El Laudo Arbitral generalmente debe cumplir ciertos requisitos de forma y contenido, conforme lo exija el reglamento de procedimiento arbitral que haya sido usado en el arbitraje.
En general, el Laudo deberá expresar las razones de la decisión. Es decir, explicar a las partes porqué se llegó a esa decisión. La misma que estará sustentada en una adecuada valoración de las pruebas aportadas y la fundamentación legal pertinente.
