Codigo Procesal Civil Bolivia

Capítulo primero. Disposiciones Generales

Artículo 321. MODIFICACIÓN

  1. El acreedor podrá pedir la ampliación, mejora o sustitución de la medida cautelar decretada, justificando que ella no cumple adecuadamente la función de garantía.
  2. El deudor podrá solicitar el cambio de una medida cautelar por otra que le resulte menos perjudicial, siempre que ésta garantizare suficientemente el derecho del acreedor. De la misma manera, podrá pedir la sustitución por otros bienes del mismo valor o la reducción del monto por el cual la medida cautelar hubiere sido dispuesta, siempre que corresponda.
  3. La resolución se dictará previo traslado a la otra parte por el plazo de tres días.

Actualizado: 27 de noviembre de 2023

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Comentario Concordancias

El art. 321 del nuevo Código Procesal Civil (CPC) se refiere a un aspecto fundamental de las medidas cautelares, su variabilidad, ya que las cautelares no son estáticas y pueden ser modificadas o sustituidas en cualquier momento.

La norma que comentamos contiene tres parágrafos, los dos primeros se refieren a la posibilidad de obtener la modificación de la cautelar a solicitud del actor (parágr. I) o del deudor (parágr. II). El tercero establece la necesidad de dar noticia a la contraparte de sobre la solicitud.

Lo primero que hay que aclarar es que, a pesar que el legislador utiliza los términos acreedor y deudor, las cautelares pueden solicitarse también en otro tipo de pretensiones en las que no necesariamente lo discutido sea un derecho de crédito. Por eso hubiese sido más acertado utilizar una terminología distinta como solicitante y solicitado, por ejemplo. O simplemente demandante y demandado. Aunque esta última tiene la desventaja de limitarse al proceso de conocimiento, cuando sabemos que, si bien es en este proceso en el que más relevancia tienen, también es posible solicitarlas en la ejecución no dineraria, a fin de asegurar una posible ejecución de una obligación específica en genérica.

Ahora bien, si la solicitud de modificación proviene del acreedor (demandante) se entiende que este pedirá -generalmente- su ampliación, sustitución o mejora (vgr. cuando el acreedor pida nuevas cautelares sobre otros bienes del deudor, o cuando solicite aumentar el monto del gravamen). Aunque también es posible –por la razón que fuere- que pida su disminución o sustitución por una menos gravosa.

Si el demandante pidiese una ampliación o mejora de la cautelar se entiende porqué el legislador exige que quien la solicita justifique la razón del cambio. No se tratará siempre de una nueva medida, pero es de prever que la solicitud se refiera a una más gravosa, por lo que, en atención a la afectación de los derechos del demandado, debe razonarse los motivos del cambio: p.ej., que no cumple adecuadamente su función de garantizar la efectividad de una previsible sentencia estimatoria de la pretensión.

Aunque el legislador no aclara si esta justificación deberá ser documentada, como se pidió para la primera adopción de la medida, todo indica que en este caso también deberá cumplirse con dicha exigencia.

El segundo parágrafo del art. 321 CPC parte de un supuesto distinto: que esta vez sea el demandado quien solicite el cambio de la cautelar. Aunque es perfectamente posible que, al igual que en el supuesto del parágrafo I, el demandado pida su reducción o ampliación, es altamente probable que esto último nunca suceda. Por esta razón el art. 321.II CPC parte del criterio (lógico) que el demandado siempre pedirá el cambio por una que le resulte menos perjudicial. La condición: debe indicar qué medida propone, y esta debe garantizar igualmente los derechos del acreedor.

Consideramos que el art. 321.II CPC pide, para el cambio de medida solicitado por el afectado, que indique y justifique: (1) porqué le es perjudicial la medida actualmente adoptada, (2) la medida que propone y, (3) cómo esta nueva medida garantizará suficientemente los derechos del actor.

Por último, a diferencia de la adopción de la medida cautelar que se realiza inaudita parte (art. 315.I CPC), el art. 321.III CPC establece que la modificación debe hacerse con noticia contraria. Para ello, la parte tiene el plazo de tres días para contestar, aceptando o negando la solicitud de modificación.

Para nosotros, la previsión del art. 321.III CPC solo es aplicable en caso de que quien pida la modificación o sustitución de la cautelar sea el demandado. Esto porque el principio general de las cautelares es precisamente que se adopten inaudita parte (art. 315.I CPC), por la necesidad del factor sorpresa, y esta misma necesidad sigue estando presente en la modificación o sustitución de la cautela, cuando la pide el actor.

La alteración de la regla del art. 315.I CPC realizada por el art. 321.III CPC solo tiene sentido en aquellos casos en que la solicitud de modificación o sustitución proviene del demandado ya que, si la cautelar se concedió en beneficio del actor, este tiene derecho a ser escuchado antes de cualquier modificación de la medida. No se trata tan solo que la previa noticia contraria siga siendo innecesaria cuando quien pide la alteración de la cautelar es el actor. Es que existe una necesidad que, así como fue otorgada sin noticia contraria (para evitar su inutilidad) sea modificada de la misma manera. Obviamente el afectado tendrá la posibilidad de obtener la revocación del cambio, pero con posterioridad a su adopción.