1. Consideraciones previas.

La rúbrica del art. 368 CPC no es ilustrativa de su finalidad y contenido. Por un lado, los arts. 365 a 367 CPC contienen disposiciones sobre la audiencia preliminar; es decir, la que se entiende que es previa al juicio propiamente dicho. Y, por otro, el art. 368 CPC directamente regula la llamada audiencia complementaria. Lo que deja entender que esta audiencia es una continuación de la audiencia preliminar, pareciendo estar ausente el acto del juicio propiamente dicho.

Pero en el sistema del CPC, en la audiencia preliminar puede iniciar y concluir la fase oral del proceso. Esta audiencia, además de servir para intentar conciliar, sanear el proceso y delimitar su objeto, permite que el proceso llegue a su fin con sentencia sobre el fondo: esto será posible, por ejemplo, en los casos de puro derecho y por lo tanto no se requiera mayor actividad probatoria o, cuando siendo necesaria, la prueba se encuentre ya producida.

Por tanto, se puede concluir que, si la audiencia preliminar es obligatoria e ineludible, la complementaria no. Como indica el art. 46 del Protocolo/2017, “la audiencia complementaria es de realización eventual y no necesaria” (las cursivas son nuestras). El legislador reserva esta audiencia sólo para aquellos casos en los que se requiera completar la actividad probatoria para dictar sentencia sobre el fondo de la controversia.

Es decir, la fase oral del proceso (el juicio) se podrá desarrollar (y concluir) únicamente en la audiencia preliminar. La complementaria será necesaria cuando faltase producir prueba.

En palabras de la EM del ACPC “la audiencia complementaria está condicionada al hecho de que en la audiencia preliminar no se haya agotado la recepción o diligenciamiento de la prueba, lo que justifica su nombre de complementaria” (las cursivas son nuestras).

2. Diligenciamiento de prueba pendiente (Parágrafo I).

El numeral 6 del art. 366.I CPC establece que se convocara a la audiencia complementaria cuando no se hubiese podido producir toda la prueba en la audiencia preliminar. Se refiere el legislador a la prueba que considera imprescindible para decidir sobre el objeto del proceso. Esto porque si el asunto fuere de puro derecho o el juez considerare irrelevante la prueba propuesta que faltare por diligenciar, ya habrá podido dictar sentencia sobre el fondo al final de la audiencia.

Si en la audiencia preliminar no se hubiere podido diligenciar totalmente la prueba.

Esta es la condición para que se convoque a la audiencia complementaria: que en la audiencia preliminar no se haya podido diligenciar toda la prueba (sobre el fondo) admitida por el juez. Si toda la prueba ya está diligenciada y producida, deberá dictarse sentencia.

Pero puede suceder que exista prueba ya diligenciada pero pendiente de ser entregada y arrimada al proceso, en cuyo caso, debe desarrollarse la audiencia complementaria.

Conviene distinguir el supuesto del art. 366.I.5 CPC del indicado en el art. 368.I CPC. En ambos casos se trata de prueba pendiente. Pero en el primero se refiere a prueba sobre excepciones y nulidades, a objeto del saneamiento. Por lo tanto, en este caso, la misma audiencia preliminar se prorroga. En segundo supuesto la norma se está refiriendo a la prueba necesaria para dictar sentencia. Es decir, luego de saneado el proceso y concluida la fase de saneamiento, se fijará definitivamente el objeto del proceso, sobre el que es posible que falte producir prueba. Esta es la prueba pendiente del art. 368.I CPC.

Se convocará a las partes a una audiencia complementaria.

La convocatoria se hará y notificará a las partes directamente en la audiencia preliminar. La norma indica que se convocará “a una” audiencia complementaria, lo que no quiere decir que necesariamente esta se realice en un solo instante. Todo dependerá de la forma en la que se vaya desarrollando la audiencia. Pero se tratará, en todo caso, de la misma audiencia complementaria.

Si el proceso no se pudo concluir en sola sesión de audiencia complementaria, se fijará una nueva al final de la audiencia. El número de sesiones dependerá de cómo se vaya desarrollando la audiencia.

Que se realizará dentro de los quince días siguientes.

A diferencia de la redacción del art. 363.VI CPC (sobre la convocatoria a la audiencia preliminar), el art. 368.I CPC no deja dudas sobre el plazo de convocatoria y realización de la audiencia complementaria: 15 días. Se trata de un plazo en días hábiles y que corre desde el día siguiente de la finalización de la audiencia preliminar hasta la realización misma de la audiencia complementaria.

Pero este plazo (15 días) es para la primera sesión de la audiencia complementaria, y el CPC no indica nada sobre el plazo en que se deberán fijar las posteriores. Pero se debe utilizar el mismo criterio: dentro de los quince días. Se trata que la audiencia se instale en quince días, como máximo.

Lo ideal es que las audiencias de un mismo proceso sean lo más próximas posibles. La marcada distancia entre audiencia y audiencia nunca será favorable a un proceso oral.

Es la razón por la que el art. 97.I CPC establece que, si las audiencias fueren varias “serán fijadas con la mayor proximidad posible, a fin de asegurar la continuidad del proceso”. Esta continuidad no es un fin sí mismo: busca “la conjunción de la actividad procesal en el menor número posible de actos, para evitar su dispersión” (art. 1.6 CPC) y lograr de esta manera una sentencia más justa (conforme a derecho).

Durante cuya vigencia se verificarán necesariamente las diligencias que se hubieren propuesto realizar fuera de audiencia.

El legislador utiliza el término verificar, que debe entenderse como sinónimo de realizar o efectuar (RAE). Por tanto, entre la conclusión de la audiencia preliminar y el inicio de la complementaria, se deberá producir la prueba que por su propia naturaleza requiera ser producida fuera de la audiencia: inspecciones, pericias e informes. Con esto se busca, indica la Ley, que estén cumplidas en oportunidad de la audiencia complementaria.

La idea es aprovechar al máximo el tiempo (principio de celeridad, art. 1.10 CPC) permitiendo que el ínterin entre ambas audiencias no sea inútil (tiempo muerto) para las partes. Para cumplir este fin, a tiempo de señalar la fecha y hora de la audiencia complementaria se deberá señalar también la de la producción de prueba fuera de audiencia (v.gr., fecha para una inspección judicial).

3. No suspensión de audiencias (Parágrafo II).

El parágrafo II del art. 368 CPC establece normas sobre la comparecencia de las partes en la audiencia complementaria. Fija la regla de la no suspensión de audiencia a pesar de la inasistencia de una de las partes (guarda silencio respecto de la inasistencia de ambas partes). Como excepción, cuando exista caso de fuerza mayor comprobado, la audiencia podrá suspenderse. Por último, determina la posibilidad de prorrogar la audiencia cuando faltase producir prueba fuera del asiento judicial en el que se desarrolla el proceso. A continuación comentaremos brevemente cada uno de estos aspectos.

3.1. La regla: no suspensión de la audiencia.

No se suspenderá la audiencia complementaria, es la frase categórica con la que empieza el art. 368.II CPC. La regla sobre comparecencia en la audiencia complementaria es distinta de la establecida por el CPC para la audiencia preliminar. En aquella la incomparecencia de una de las partes impedía la continuación de la audiencia (por lo menos la primera vez). En esta, la audiencia complementaria se llevará a cabo a pesar de la incomparecencia de una de las partes. Esa es la regla.

La no suspensión de la audiencia significa que, aun ante la inasistencia de una de las partes, deben llevarse a cabo con normalidad las distintas actividades programadas por el legislador para la audiencia complementaria: la producción de la prueba, los alegatos finales y la sentencia.

Al disponer de esta manera la Ley, y si las partes fueron debidamente notificadas con el señalamiento de la audiencia, no existe afectación al derecho a la defensa. La defensa en juicio es un derecho, no una obligación (ni una dádiva del juez). Y son las partes las que deben asumir con responsabilidad las consecuencias negativas de su inactividad.

3.2. Comparecencia personal o mediante representante.

A diferencia de la audiencia preliminar, la Ley no exige una comparecencia personal de las partes. Estas podrán asistir por ellas mismas, pero también mediante representante. Por lo tanto, no es necesario justificar ningún motivo para que la persona natural con plena capacidad de obrar participe de la audiencia mediante apoderado.

3.3.La excepción: suspensión por fuerza mayor.

El art. 368.II CPC indica que el único motivo por el que se permite suspender la audiencia complementaria es la fuerza mayor. Es la excepción a la regla de la no suspensión, que expresamente autoriza la Ley, de conformidad con el principio de celeridad procesal, según el cual “el juez no podrá aplazar una audiencia o diligencia ni la suspenderá salvo razones que expresamente autorice este Código” (art. 1.10 CPC).

El motivo de suspensión es el mismo del art. 365.II CPC en sede de audiencia preliminar: una causa invencible (previsible o no), extraña y no imputable a la parte, que le impide asistir a la audiencia (fuerza mayor). Los que considero que también se aplican a la producción misma de la prueba. Así por ejemplo, la enfermedad del testigo, o un impedimento del perito.

El CPC también establece que en la audiencia complementaria no basta con alegar el motivo. Este debe estar debidamente comprobado.

La Ley no limita los medios probatorios para comprobar la fuerza mayor, por lo que podrá probarse por cualquier medio autorizado por el CPC. Tampoco indica el legislador el momento en el que debe alegarse o probarse la fuerza mayor. En nuestro criterio, para que la suspensión proceda el motivo debe alegarse y probarse antes de la audiencia. En caso de disponerse la suspensión, como ordena el art. 97.II CPC, el juez “fijará en el mismo acto de oficio, nuevo día y hora para su reanudación”.

3.4. Prórroga de la audiencia.

Además de la excepción sobre suspensión comentado en el epígrafe anterior, la Ley permite que, de oficio o a pedido de parte, la audiencia complementaria sea prorrogada. Es decir, se trata de un supuesto en el que no se alega la imposibilidad de asistir a la audiencia, sino que existe prueba pendiente de producirse fuera del asiento judicial en el que se desarrolla el proceso.

La prórroga tiene sentido cuando, instalada la audiencia con la presencia de las partes, y desarrollada la prueba respectiva en la audiencia, no es posible cerrar la fase probatoria y entrar a la fase de alegatos finales porque existe prueba pendiente de producirse. Siendo indiferente si se trata de prueba en territorio nacional (art. 139 CPC) o en el extranjero (art. 149 CPC).

La norma permite la prórroga por una sola vez y sólo por quince días, plazo en el que se deberá reanudar la audiencia. En nuestro criterio estas disposiciones pueden llegar a impedir que efectivamente se reciba la prueba pendiente en los casos en que aquella demore más del plazo establecido en la Ley.

4. Efecto de la inasistencia a la audiencia complementaria (Parágrafo III).

5. Producción de la prueba sobre el objeto del proceso (Parágrafo IV).

Tres momentos son determinantes en la audiencia complementaria, la producción de prueba, los alegatos y la sentencia. El parágrafo IV del art. 368 CPC, se refiere al primero de estos momentos.

A pesar que el legislador, al comienzo del artículo, hace mención a “todos los medios de prueba”, la norma está dedicada casi en su totalidad a la testifical y pericial. Lo vemos a continuación.

5.1. Recepción de los medios de prueba.

Textualmente el parágrafo IV del artículo que ahora comentamos empieza indicando que, “en la audiencia complementaria serán recibidos todos los medios de prueba”. Sin embargo, esta afirmación debe ser matizada distinguiendo la prueba documental adjuntada ya a la demanda y aquella que, por disposición del parágrafo I del art. 368 CPC ya fue diligenciada y producida antes de la audiencia complementaria (salvo que se trate de documental de reciente obtención).

En el intervalo de quince días que media entre la conclusión de la audiencia preliminar y el inicio de la complementaria se habrá diligenciado y producido la prueba que se pudiere realizar fuera de audiencia (art. 368.I CPC). En concreto ya debieron haberse llevado a cabo las inspecciones, reconstrucciones y pericias. Por otro lado, las partes tenían la carga de adjuntar a sus escritos iniciales (demanda y contestación), bajo pena de preclusión, las documentales por las que intentan probar los hechos que sustentan sus afirmaciones. Caso no tenerlos en su poder las partes debieron indicar el hecho a la autoridad judicial y solicitar sean requeridos oficialmente. Por lo tanto, en cuanto a documentos se refiere, estos ya constarán en el expediente.

Lo anterior deja como resultado que, generalmente, los medios de prueba que se recibirán en la audiencia complementaria serán la testifical y pericial.

Pero la afirmación del legislador en cuanto a la recepción de todos los medios de prueba no es equivocada ni fuera de lugar, ya que no se debe olvidar que también en la audiencia complementaria se pueden alegar hechos nuevos y aportar prueba sobre ellos (v.gr., nuevos documentos). En este caso, el juez deberá valorar la “novedad” del hecho (v.gr., que hayan sucedido a partir de la audiencia preliminar, o sean de nueva noticia), y podrá admitir -sobre tales hechos- todos los medios de prueba que sean útiles y pertinentes.

Ahora bien, al igual que la alegación de hechos nuevos en la audiencia preliminar (art. 366.II CPC), el artículo en comentario no establece un procedimiento de impugnación de tales hechos o pruebas por la parte adversa. En todo caso, en virtud al principio de contradicción (arts. 115.II y 1.15 CPC), es lícito entender que antes de admitirlos el juez deberá ceder la palabra a la parte contraria y escuchar sus argumentos. Todo esto se deberá realizar en la misma audiencia, ya que el artículo no establece la suspensión del acto para que la parte pueda evaluarlos con detenimiento.

En conclusión, la frase todos los medios de prueba se deberá interpretar como (1) toda prueba que, habiendo sido admitida por el juez, no se hubiese podido producir antes de la audiencia complementaria y, (2) todo y cualquier medio de prueba útil y pertinente sobre hechos nuevos (incluidos los de conocimiento reciente) admitidos por el juez directamente en esta audiencia.

5.2. Permanencia de testigos y peritos en la audiencia.

Los testigos y peritos serán “oídos por su orden”, indica la norma, refiriéndose al acto mismo de su declaración que se hará conforme las reglas de los arts. 176 y 201 CPC. Los testigos serán interrogados en forma separada (durante la deposición de un testigo, los demás no deben estar en sala), bajo juramento o promesa de decir la verdad. Los peritos, una vez entregado el dictamen, deberán responder las aclaraciones y ampliaciones o complementaciones que soliciten las partes o el juez.

En concreto, respecto de los testigos, puede suceder que luego de las declaraciones testificales sea necesario hacerles nuevas preguntas, por lo que, concordante con la norma que ahora comentamos, el art. 178 CPC dispone que “después de prestada su declaración los testigos permanecerán en estrados sin comunicación entre ellos, a los efectos de eventuales declaraciones complementarias o careos, excepto que la autoridad judicial autorice su retiro”.

Con relación al dictamen pericial, las partes podrán “pedir las aclaraciones o ampliaciones que estimen necesarias” (art. 201.I CPC) o “impugnar las conclusiones del peritaje” (art. 201.II CPC). El juez, por su parte, también podrá pedir al perito las aclaraciones y complementaciones que estime necesarias (art. 201.III CPC).

5.3. Suscripción del acta.

La Ley exige que los testigos y peritos suscriban “el acta correspondiente”, es decir, la que refleja y transcribe las declaraciones que fueron prestadas. Pareciera que la norma lo hace para dar mayor seguridad sobre la veracidad del contenido del acta. Sin embargo, creo que esto es innecesario si se considera que la audiencia se realiza en presencia del fedatario del juzgado, el secretario judicial. Y, en todo caso, considero que las firmas de los declarantes se hacen doblemente innecesarias si cada juzgado contase con algún método de grabación y reproducción del sonido para el registro de lo acontecido en la audiencia.

6. Constancia escrita: el acta resumida (Parágrafo V).

El parágrafo V del art. 368 CPC establece que se labrará acta resumida de todo lo actuado. El acta resumida es la constancia documental de lo sucedido en la audiencia, y adquiere particular importancia en los juzgados donde todavía no se han implementado mecanismos de grabación de audio y/o video que puedan registrar con fidelidad lo acontecido en la audiencia.

Independientemente de las grabaciones de imagen y sonido de la audiencia, se debe labrar acta resumida. Se trata de la única constancia escrita de lo discutido y tratado en la audiencia.

El problema con esto es lo que el secretario judicial, fedatario de la audiencia, considere relevante a objeto de incluirlo en el acta. Por ello, el art. 98.II CPC establece que “para asegurar la fidelidad del acta, las partes podrán pedir aclaraciones o complementaciones y formular observaciones, las cuales se resolverán de inmediato”. Se busca garantizar, por ejemplo, la fidelidad y totalidad de las declaraciones testificales, confesión provocada o aclaraciones de los peritos.

En cuanto al contenido concreto, se deberá estar, por un lado, a lo indicado en el art. 98.III CPC (conc., art. 53.I Protocolo/2017), siendo los aspectos más importantes la relación circunstanciada de lo obrado (numeral 3) y las peticiones de las partes y las resoluciones del juez dictadas en la audiencia (numeral 4). Además, de los contenidos específicos indicados en la norma que ahora comentamos (art. 368.V CPC): las resoluciones judiciales sobre admisión y rechazo de prueba controvertida y, la interposición de recursos. Sobre cada uno de estos aspectos las partes podrán solicitar se incluya en el acta las aclaraciones y complementaciones que consideren pertinentes.

En cualquier caso, como el acta resumida no siempre reproducirá con fidelidad todo lo ocurrido en la audiencia, se hace apremiante contar con un registro oficial de por lo menos el audio de la audiencia. En este sentido el art. 53.II Protocolo/2017 establece que “si el juzgado cuenta con medios técnicos audiovisuales o sólo de audio, la audiencia debe ser registrada y cursará en el expediente un ejemplar en disco compacto y otra copia digital en la secretaría del juzgado (…) debiendo acompañarse al disco un índice indicando la realización de la audiencia y objeto de la misma, que formará parte del expediente”.

En cuanto al momento en que se labrará el acta, el art. 98 CPC establece que se hará durante el transcurso de la audiencia “o en plazo máximo de cuarenta y ocho horas, bajo responsabilidad”. El art. 368.V CPC también establece que, se acumularán al expediente los informes y demás documentos recibidos. Se refiere esta norma a las que se fueren entregando en la audiencia misma. Los demás (los entregados fuera de audiencia), ya habrán sido arrimados al expediente.

7. Alegatos finales (Parágrafo VI).

Concluida la fase de producción de prueba, el juez otorgará a las partes un tiempo para que cada una realice sus conclusiones o alegatos finales. La finalidad de estos alegatos es ilustrar al juez respecto de la probanza o no de los hechos controvertidos, conforme quedaron determinados y limitados en la audiencia preliminar. También se podrán realizar conclusiones respecto de la fundamentación jurídica. Pero en ningún caso podrán ser utilizados estos alegatos para modificar o alterar el objeto del proceso.

Se entiende que los alegatos finales se harán oralmente. Pero ninguna norma prohíbe que, además, las partes los entreguen por escrito en la misma audiencia. Lo que no parece admitir la norma, por el mismo sentido de oralidad de la audiencia, es que la parte sólo entregue sus conclusiones por escrito. Sobre todo, porque el CPC ordena al juez dictar sentencia luego de estos alegatos, por lo que de entregarse en forma escrita no tendrá posibilidad de leerlos y enterarse de su contenido antes de la sentencia, que es lo que busca la norma que comentamos.

En cuanto al tiempo o la extensión de los alegatos, el CPC establece un máximo de tiempo de diez minutos, prorrogable a diez más y, en caso de notoria complejidad el juez podrá “conceder una ampliación que satisfaga la necesidad de alegaciones adecuadas a dicha situación”. Por lo tanto, el tiempo de diez minutos se vuelve referencial, siendo decisión discrecional del juez fijar el que corresponda.

No se debe caer en el error de considerar irrelevante esta fase procesal. Si bien el objeto del proceso ya fue planteado en la demanda y delimitado en la audiencia preliminar, y la prueba sobre el mismo ya habrá sido producida, los alegatos finales son importantes para las partes a fin ilustrar al juez lo que -en criterio de cada parte- fue probado o no. Pero tampoco el juez debe ver con desdén este momento procesal ya que, de tales alegaciones finales podrá sacar sus propias conclusiones que utilizará para fundamentar la sentencia.

Por otro lado, la norma no indica en qué consisten (o sobre qué versan) estos alegatos finales ni cómo deben ser expuestos. Pero el esquema general puede estar divido en dos partes (1) sobre los hechos y, (2) sobre el derecho. Respecto a los hechos, corresponderá hacer referencia a (a) los hechos que sustentan la causa de pedir (los jurídicamente relevantes), (b) los no necesitados de prueba, por no ser controvertidos, (c) los necesitados de prueba, así como el resultado que sobre cada uno de ellos se extrae de la prueba producida; es decir, si el demandante probó los hechos constitutivos que sustentan su pretensión y si el demandado probó los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes que buscaban enervarla. Para ello, según costumbre arraigada en nuestra práctica forense, el juez dará la palabra a las partes por turnos, primero al demandante, luego al demandado. Este esquema reproduce el de los alegatos iniciales del proceso: demanda y contestación.

Por último, nada impide que concluidos los alegatos el juez pueda requerir a las partes alguna puntualización sobre lo manifestado o lo que consta en autos.

8. La sentencia (Parágrafo VII).

El parágrafo VII del art. 368 CPC es corto, y textualmente indica a continuación, la autoridad judicial pronunciará sentencia. Pero esto es suficiente para entender que, luego de la producción de la prueba y los alegatos finales, el juez está en condiciones de decidir sobre la pretensión que le fuera presentada en la demanda. Esta es la resolución judicial que pone fin al proceso en primera instancia (art. 213.I CPC).

En busca de la celeridad procesal el CPC quiere que se dicte sentencia en la misma audiencia, es decir, concluidos los alegatos finales de las partes, el juez emitirá su resolución.

El art. 216.I CPC permite al juez, “cuando el caso así lo amerite” dictar sólo la parte resolutiva, y diferir “la fundamentación del fallo para una ulterior audiencia, que se realizará en un plazo no mayor de veinte días” (art. 216.II CPC). Lamentablemente la norma no establece criterios para saber con antelación cuándo el caso amerita diferir la fundación del fallo. Por lo que quedará a criterio el juez.

Evidentemente el CPC busca que el proceso no se dilate, y por eso dispone que la sentencia se dicte inmediatamente. Pero existen casos complejos en los que es necesario que el juez cuente con un periodo de tiempo para razonar la decisión final y elaborar el documento: la sentencia. Es decir, la fundamentación fáctica y jurídica de la decisión. Por ello, hubiera sido prudente otorgar al juez, en el mismo artículo 368 CPC, un plazo para dictar sentencia una vez concluida la audiencia complementaria. Pero no es lo que hizo el legislador.

Una alternativa, es que el juez haga un cuarto intermedio (unos minutos o un par de horas) que le permitan razonar la sentencia (los fundamentos y la decisión). Esta posibilidad encuentra cabida en los arts. 207.I y 208.III CPC, ambos incardinados en el capítulo sobre procedimientos posteriores para la producción de prueba. El primero de ellos deja entrever que el juez no necesariamente debe dictar sentencia al concluir los alegatos. Textualmente establece que, “concluida la audiencia y al retirarse la autoridad judicial para fundar su decisión…” (las cursivas son nuestras). El segundo (art. 208.III CPC), al referirse a la sentencia que dicta el juez luego de la producción de las diligencias para mejor proveer, en su parte final estable que, luego de producida la prueba y escuchadas las partes, “la autoridad judicial para tomar su decisión, podrá decretar un cuarto intermedio, levantado el cual en forma inmediata pronunciará sentencia fundada” (las cursivas son nuestras). Evidentemente el art. 208.III CPC dispone la norma transcrita para aquellos casos en los que el juez, de forma excepcional y fundamentada, dispone la producción de prueba “para mejor proveer”. Pero tampoco es descabellado aplicar por analogía esta norma para aquellos casos -en los que sin haber sido necesario llegar a la producción de este tipo de pruebas- que son especialmente complejos y requieren del juez retirarse un momento para razonar y tomar su decisión adecuadamente.

En cualquier caso, la sentencia deberá cumplir con las exigencias del art. 213 CPC, sobre todo en lo que se refiere a la congruencia, exhaustividad y motivación de los hechos y del derecho discutido en el proceso.

9. Recursos y ejecución.

La sentencia dictada en proceso ordinario admite recurso de apelación en efecto suspensivo (art. 260.I CPC). Y contra el auto de vista que resuelve esta apelación, salvo que se trate de proceso ordinario derivado de resoluciones derivadas de proceso extraordinario, se podrá interponer recurso de casación (art. 270.I).

Cuando sea procedente (cuando la sentencia tenga pronunciamientos de condena y no haya sido cumplida voluntariamente por la parte perdidosa), la sentencia se ejecutará a pedido de parte conforme las reglas de los arts. 397 y ss. CPC. Si se trata de una sentencia que condena al pago de obligación dineraria se deberá estar a las reglas de los arts. 404 y ss. CPC. Si la condena es por obligaciones de dar, hacer o no hacer, a lo establecido en los arts. 430 a 431 CPC.

En todo caso, aun estando pendiente de resolverse el recurso de apelación, la sentencia podrá ejecutarse provisionalmente conforme las reglas de los arts. 269 y 492 CPC.

Acerca del autor

Alex Parada Mendía, PhD

Alex Parada Mendía. Árbitro del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Industria y Comercio de Santa Cruz CCA-CAINCO. Doctor en Derecho Empresa y Justicia, por la universidad de Valencia - España, Magister en Derecho Civil y Procesal Civil por la universidad Autónoma Gabriel Rene Moreno, Profesor en la materia de Clínica Jurídica en la Universidad Privada Santa Cruz UPSA, profesor de Pregrado y Postgrado en la materia de Derecho Civil y Procesal Civil en la Universidad Autónoma Gabriel Rene Moreno. Miembro del Instituto de Derecho Iberoamericano IDIBE. Autor de diversos libros publicados y premiados entre ellos, Anotación Preventiva de demanda y embargo en el sistema registral boliviano, El tercero en el proceso civil, Tercería de Dominio Excluyente. Coautor de los libros Procesos de Conocimiento y Procesos de Ejecución. Miembro el Consejo Editorial de la Revista Boliviana de Derecho y co-Director de la Colección Jurídica de Editorial El País

Fuente: art. 422 Anteproyecto Código Procesal Civil; art. 303 Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica.

Conc.: art. 366.I.6 CPC, convocatoria a la audiencia complementaria; arts. 187 y ss CPC, inspección y reconstrucción de hechos; art. 193 CPC, prueba pericial; arts. 204 y 205 CPC, prueba por informe; art. 206 CPC, presunciones; art. 139 CPC, prueba fuera de la sede judicial; art. 140 CPC, prueba en el extranjero; art. 213 CPC, sentencia; art. 208 CPC, diligencias para mejor proveer.

• PARADA MENDÍA A. y ARIAS LAZCANO L.A., Procesos de Conocimiento en el Código Procesal Civil. Anotaciones a los arts. 362 a 396., Santa Cruz - Bolivia, 2018.

PRÓXIMAMENTE!

1. Aspectos previos.

El artículo 367 CPC, compuesto de cuatro parágrafos, lleva por título resoluciones y recursos en la audiencia preliminar, pero se aboca sobre todo a la resolución judicial sobre excepciones (aspecto al que dedica los numerales 2 y 3 del parágrafo I, todo el parágrafo II y parte del parágrafo III), a la posibilidad de dictar sentencia en dicha audiencia (parágrafo IV), y a dejar en claro que la actividad del juez en la audiencia preliminar no constituye prejuzgamiento (parágrafo V).

El artículo en comentario omite referirse a las resoluciones y recursos sobre la prueba. En concreto, sobre su admisión o rechazo. Razón por la que debemos remitirnos a las normas generales contenidas en los arts. 146, 259.3 y 260.III.3 CPC. El primero de ellos establece el criterio general conforme el cual “las resoluciones (…) sobre rechazo, producción y diligenciamiento de la prueba, serán apelables en el efecto diferido sin recurso ulterior” (conc., art. 269.III.3 CPC). El segundo, en cuanto al procedimiento de la apelación diferida.

2. Resoluciones y recursos en la audiencia preliminar (Parágrafo I).

El parágrafo I del artículo en comentario se refiere a tres tipos de resoluciones (y sus respectivos recursos) que se dictan en la audiencia preliminar: las providencias para cuestiones de mero trámite (núm. 1), los autos interlocutorios para resolver excepciones que no cortan el procedimiento (núm. 2) y los autos definitivos sobre cuestiones que ponen fin al proceso (núm. 3). Además de estas resoluciones también es posible que en la audiencia preliminar se dicte sentencia, sobre ella nos remitimos a las anotaciones que hacemos al parágrafo IV del art. 367 CPC.

2.1. Providencias y recurso de reposición.

El numeral 1 del art. 367.I CPC es una repetición de lo establecido en los arts. 253.I y 254.IV CPC. Se refiere a la posibilidad de dictar providencias en la audiencia preliminar, y el recurso que cabe contra ella: reposición.

Conforme el art. 209 CPC, las providencias son resoluciones judiciales que resuelven cuestiones procedimentales. Es decir, sobre el “desarrollo del proceso” y respecto de “actos de mera ejecución”. Si bien la providencia puede dictarse por escrito, cuando es dictada en audiencia se hace oralmente (quedando constancia de ella en el acta resumida elaborada por el secretario judicial). Contra esta providencia cabe recurso de reposición, el que permite que sea el mismo juez que dictó la resolución impugnada que la modifique, deje sin efecto o la anule.

En cuanto al procedimiento, la reposición se interpone, sustancia y resuelve en la misma audiencia:

1. Se interpone verbalmente en la misma audiencia,
2. El juez dará traslado a la contraparte para que conteste inmediatamente y,
3. Acto seguido el juez lo resolverá. Esta última resolución es irrecurrible, “sin perjuicio de reproducir la cuestión objeto de la reposición al recurrir la sentencia o auto definitivo, si fuera procedente” (art. 255 CPC).

2.2. Auto interlocutorio sobre excepciones previas y apelación diferida.

Las excepciones previas se resuelven en la audiencia preliminar (art. 129.II CPC), y los numerales 2 y 3 del art. 367.I CPC se refieren a la forma que reviste la resolución que decide sobre ellas.

El art. 367.I.2 CPC establece como regla que las excepciones previas se resuelven mediante auto interlocutorio. Pero no toda y cualquier excepción. Es decir, esta regla no se aplica cuando el juez declara probadas alguna de las excepciones del numeral 3. Por tanto, cuando la decisión del juez no cortase o concluyese el proceso se aplicará el numeral 2; cuando lo hiciere, se estará a lo establecido en el numeral 3.

Al establecer que contra este auto interlocutorio el agraviado podrá interponer recurso de apelación en efecto diferido, el numeral 2 del art. 367.I CPC repite el contenido del art. 260.III.1 CPC. En todo caso, previo recurso de reposición (art. 253.I CPC), el procedimiento será el establecido en el art. 262.2 CPC. Al tratarse de una resolución (auto interlocutorio) dictada en audiencia preliminar la parte deberá anunciar el recurso en la misma audiencia, e interponerlo en el plazo de diez días, contando la parte contraria con el mismo plazo para contestarlo.

Por último, el art. 367.I.2 CPC se refiere solamente al recurso de apelación diferida contra el auto interlocutorio sobre excepciones previas, y nada menciona sobre la posibilidad de interponer recurso de reposición. En todo caso es aplicable la disposición del art. 254.V CPC conforme a la cual, “la apelación contra los autos interlocutorios podrá ser alternativa del recurso de reposición, debiéndose deducir ambos recursos de manera conjunta”.

2.3. Resolución sobre excepciones previas y apelación suspensiva.

El numeral 3 del art. 367.I CPC establece que “la resolución que declare probadas las excepciones de incompetencia, prescripción, caducidad, transacción, conciliación y cosa juzgada admitirá recurso de apelación en efecto suspensivo” (las cursivas son nuestras). El efecto suspensivo de la apelación la Ley lo otorga sólo a la que se interpone contra el auto que declara probadas las excepciones indicadas en el art. 367.I.3 CPC. Pero no respecto de la apelación contra el auto que las declare improbadas, en cuyo caso se estará a lo establecido en el art. 367.I.2 CPC.

Si bien el artículo no indica la forma que debe revestir esta resolución, se puede deducir de su contenido y del recurso que le establece la Ley. Adoptará la forma de auto definitivo al tratarse de una resolución que concluye el proceso sin resolver el fondo de la controversia (art. 211 CPC). No parece posible interponer recurso de reposición contra esta resolución. El art. 253.I CPC lo limita contra las providencias y autos interlocutorios. Por otro lado, sin bien el art. 250.I CPC proclama la impugnabilidad de las resoluciones judiciales, este principio no se contradice, ya que el legislador permite interponer contra ella recurso de apelación directa.

Por último, aunque la norma que comentamos olvida mencionarla, considero que también debe incluirse entre las excepciones del art. 367.I.3 CPC la excepción de arbitraje y la litispendencia, ya que ambas buscan la conclusión del proceso sin sentencia de fondo. La primera, porque ese objeto no puede discutirse ante la jurisdicción ordinaria, por haberlo pactado así las partes. La segunda, por estar sustanciándose el mismo objeto procesal en otro proceso; en esto, la litispendencia tiene el mismo efecto práctico que la de cosa juzgada: ordenar el archivo de obrados. En la de cosa juzgada por tratarse de una cuestión ya definida por la jurisdicción, en la litispendencia, por estar discutiéndose el mismo objeto en un anterior proceso.

3. Medidas judiciales concretas sobre excepciones (Parágrafo II).

En el parágrafo II del art. 367 CPC el legislador dispone una serie de normas respecto de algunas excepciones (sólo cuatro), cuando estas son declaradas probadas. En concreto, el artículo en comentario se refiere a la resolución sobre las excepciones de litispendencia (núm. 1), demanda defectuosa (núm.2) y falta de capacidad, personería o representación (núm. 3), así como a la disposición sobre intervención de terceros (núm. 4).

Se trata de las excepciones que fueron opuestas al momento de la contestación a la demanda o la reconvención y que son resueltas en la audiencia preliminar. Pero también puede suceder que sobre algunas de ellas las partes las aleguen directamente en la audiencia. Por ejemplo, cuando se trata de un hecho sobrevenido (o de conocimiento reciente) o que nazca de las aclaraciones o complementaciones de las partes (v.gr., la citación a un tercero). Además, algunas de ellas, a pesar de no haber sido alegadas por las partes en al contestar la demanda o en la misma audiencia, el juez podrá hacerlas notar de oficio (v.gr., incapacidad del actor o su representante, art. 128.II CPC).

3.1. Litispendencia.

La primera de las excepciones a la que hace referencia el art. 367.II CPC es la litispendencia. La norma establece que se resolverá mediante auto interlocutorio y, si se declara probada, ordenará el archivo de obrados o la acumulación.

Dado el tenor literal del art. 367.II.1 CPC, la explicación de la norma en comentario se dificulta de sobremanera por varias razones: el artículo (1) no determina lo que debe entenderse por litispendencia, (2) no aclara en qué casos el juez deberá ordenar la acumulación y cuándo el archivo de obrados y, (3) en caso de ordenarse archivo de obrados dispone que la resolución será un auto interlocutorio, cuando todo indica que, si el proceso concluye sin sentencia (por eso el archivo de obrados) deba dictarse un auto definitivo. A continuación, intentaremos explicar lo que consideramos debe entenderse respecto de cada una de las cuestiones antes indicadas.

La excepción de litispendencia.

La norma no aclara qué es la litispendencia, en qué consiste y cuándo o en qué casos el juez debe declararla probada. Tampoco lo hace en sede de excepciones (art. 128 CPC) ya que simplemente la menciona e incluye en el catálogo de aquellas que puede interponer el demandado a tiempo de contestar la demanda.

En su expresión más sencilla litispendencia es la situación de un juicio (litigio) pendiente. Es decir, habrá litispendencia cuando un determinado objeto procesal se esté tramitando o sustanciando en un determinado juzgado. Por ello, la litispendencia existe desde el momento mismo de la presentación de la demanda, si esta luego es admitida, ya que este es el momento procesal a partir del cual se activa el aparato jurisdiccional del Estado en tutela de los derechos alegados por el demandante.

Ahora bien, cuando se la alega como excepción, se afirma que el mismo (idéntico) objeto procesal ya se está discutiendo en otro proceso anterior. Es decir, el efecto de la “pendencia” de un proceso impide el inicio de otro sobre el mismo asunto. En palabras del art. 116.4 CPC, “no se podrá iniciar un proceso con la misma pretensión”.

Se alegan como sustento de la litispendencia razones de economía procesal, evitar pronunciamientos o sentencias contradictorias, así como evitar el abuso del derecho de acción, ya que el derecho a la tutela judicial efectiva no ampara la interposición de demandas repetitivas sobre el mismo objeto.

En conclusión, lo que se aduce al oponer la excepción de litispendencia es que el objeto que se intenta discutir en este nuevo proceso (en el que se interpone la excepción) es idéntico (el mismo) a otro anterior, todavía pendiente de resolución sobre el fondo.

Archivo de obrados vs. acumulación.

Una vez definido lo que es la litispendencia se puede observar con mayor claridad que, de existir tal situación, la única consecuencia posible es el archivo de obrados del nuevo o segundo proceso sobre el mismo asunto. Esto porque no tiene sentido tramitar ambos procesos; y esto es lo que en el fondo se permite al acumular en segundo proceso al primero, ya que el sentido de la acumulación no es la conclusión anticipada del nuevo proceso, sino su resolución en conjunto. Pero el art. 367.II.1 CPC no lo establece así y, por el contrario, da dos opciones al juez: el archivo de obrados o la acumulación.

La Ley parece referirse en el mismo artículo a dos figuras distintas, la litispendencia (dos objetos idénticos) y la acumulación (dos objetos parcialmente idénticos o conexos).

Cuando se acoge (se la declara probada) la litispendencia propiamente dicha la consecuencia deberá ser siempre la conclusión del segundo proceso y, por lo tanto, el archivo de obrados, nunca la acumulación.

Cuando se acoge la acumulación es porque existe conexión (no identidad) en los objetos procesales. Como indica el art. 345 CPC, “procede la acumulación de procesos que se encuentren pendientes (…) siempre que la sentencia que hubiere de dictarse en uno de los procesos pudiere producir efectos de cosa juzgada en el otro u otros, o cuando las pretensiones provinieren de la misma causa”.

Si la litispendencia es el remedio procesal para aquellas situaciones en las que se interpone más de una vez la misma pretensión (es decir, el objeto del proceso es idéntico en ambos procesos), lo lógico es que el segundo proceso (que es en el que se interpone la excepción de litispendencia) concluya inmediatamente (Vegas Torres), sin sentencia de fondo.

En conclusión, la acumulación parte de un supuesto distinto al de la litispendencia. Ya no se trata de identidad de objetos, sino de conexitud entre ambos. Si hay litispendencia sólo procede el archivo de obrados; si hay conexitud, la acumulación de procesos. Al resolver la excepción de litispendencia el juez puede declararla probada o improbada. Si la declara improbada la audiencia continuará y por lo tanto también el proceso. Si la declara probada el proceso deberá concluir, sin sentencia sobre el fondo.

Auto interlocutorio o auto definitivo.

El artículo establece que resolución judicial que sustenta la decisión judicial de acoger la excepción de litispendencia revestirá la forma de auto interlocutorio. Conforme a lo expresado anteriormente parece que no es así, ya que, si esta excepción tiene como finalidad excluir un segundo proceso sobre el mismo asunto, lo correcto es que este (el nuevo proceso), en el que se interpuso la excepción, concluya sin sentencia sobre el fondo. Por lo tanto, la resolución judicial debe ser un auto definitivo (art. 211 CPC) y no un auto interlocutorio (art. 210 CPC). Procederá dictar auto interlocutorio cuando lo que se acoja sea el pedido de acumulación de procesos.

3.2. Demanda defectuosa.

El numeral 5 del art. 128.I CPC contempla tres excepciones, la de demanda defectuosa, trámite inadecuado e indebida acumulación de acciones. De estas, el art. 367.II.2 CPC se refiere sólo a la forma de resolver la primera de ellas (demanda defectuosa).

Si la excepción es declarada probada, el artículo en comentario permite la subsanación directamente en la audiencia y, como consecuencia de ello, faculta al demandado a complementar su contestación, si así lo estima conveniente. Veamos ahora cada uno de los elementos del numeral 2 del art. 367.II CPC.

El defecto en la demanda como excepción.

Al interponer la demanda, la Ley exige que esta cumpla ciertos requisitos de forma y contenido (art. 110 CPC). Su cumplimiento servirá para identificar con claridad la tutela pedida por el actor y, sobre todo, permitirá al demandado el adecuado ejercicio de su derecho a la defensa.

Una vez presentada la demanda ante los tribunales, y antes de admitirla, el juez deberá comprobar que la tutela solicitada encuentre cabida en nuestro ordenamiento jurídico y controlar el cumplimiento de los requisitos del art. 110 CPC. A tal efecto, el art. 24.1.a CPC faculta al juez a rechazar la demanda manifiestamente improponible y, por otro lado, si notase algún defecto subsanable en la interposición de la demanda, el art. 113.I CPC autoriza a la autoridad judicial a conceder al actor un plazo de tres días para subsanarlos, bajo apercibimiento de tenerla por no presentada. Cumplidos estos trámites el juez admite la demanda.

Ahora bien, el art. 367.II.2 CPC parte del supuesto que el defecto en la proposición de la demanda no lo percibió el juez y por lo tanto lo hace notar el demandado como excepción al momento de la contestación. Es decir, se sitúa en un momento posterior a la admisión e independientemente que, de oficio, lo haya hecho notar o no el juez.

El fundamento de esta excepción lo encontramos en el correcto ejercicio del derecho a la defensa y el principio de igualdad. Si la demanda es ambigua, imprecisa o adolece de claridad, difícilmente el demandado podrá articular una adecuada defensa, lo que, evidentemente le sitúa en una posición de desventaja.

Por tanto, después de la admisión a la demanda (por tanto, después del control de oficio por parte del juez), el actor tiene la posibilidad de alegar defectos en la demanda; y puede hacerlo sólo hasta el momento de contestar. La norma no permite al demandado hacer notar los defectos de la demanda directamente en la audiencia. Estos vicios o defectos sólo los puede alegar hasta la contestación. De lo contrario se entenderá que la parte entendió con claridad los términos de la demanda.

Si el demandado alega defectos en la demanda como excepción, esta será resuelta en la audiencia preliminar. De este aspecto se ocupa el art. 367.II.2 CPC.

Subsanación de defectos en la misma audiencia.

Si bien el defecto en la demanda se debe hacer notar a tiempo de la contestación (por escrito), la subsanación se hace de forma oral en la audiencia preliminar. Una vez llegados a la audiencia preliminar ya no es posible la subsanación por escrito, por lo que debe hacerse en la misma audiencia. Debiendo consignarse las subsanaciones en el “acta resumida” que labrará el secretario judicial (art. 98.I CPC). Estas aclaraciones deberán considerarse a tiempo de delimitar el objeto del proceso y disponer el diligenciamiento de la prueba.

La norma que comentamos contempla la subsanación del demandante como una facultad y no como una obligación. Utiliza el opcional “podrá” y no el imperativo “deberá”, y no establece ninguna sanción para el actor cuando no la subsana, como lo hace por ejemplo en el caso de la excepción de falta de capacidad (art. 367.II.3 CPC) o al momento de admitir la demanda conforme el art. 113.I CPC al tenerla como no presentada.

En todo caso, a pesar del silencio de esta norma en concreto (art. 367.II.2 CPC), si el defecto no es subsanado y es de tal envergadura que hace imposible el derecho a la defensa, el proceso no podrá continuar y menos dictar sentencia sobre el fondo, por lo que el juez deberá dar por concluido el proceso.

Aclaraciones del demandante y complementación de la contestación.

Si la excepción es acogida, el juez deberá ordenar que el actor aclare los términos confusos o contradictorios de la demanda. Lo que en ningún caso habilita al demandante a modificar el objeto del proceso. Las aclaraciones de los distintos extremos de la demanda, hechas por el actor en la audiencia preliminar, abre para el demandado la posibilidad de complementar su contestación. Lo que busca el CPC con esta disposición es la vigencia plena del principio de contradicción y el derecho a la defensa.

3.3. Falta de capacidad, personería o representación.

El art. 367.II.3 CPC busca que el proceso continúe una vez subsanado el vicio o defecto procesal que tiene relación con los presupuestos procesales de las partes (capacidad, personería y representación). En todo caso habrá que distinguir entre defectos subsanables e insubsanables.

Por ejemplo, la norma no distingue entre capacidad para ser parte y capacidad procesal. Sin embargo, la primera (en cuanto aptitud para ser parte en un proceso, y que se asemeja a la capacidad jurídica) no es pasible de subsanación (al igual que la legitimación). Se tiene o no se tiene. En cuanto a la capacidad procesal (como aptitud para actuar válidamente en un proceso por cuenta propia, y que se asimila a la capacidad de obrar), no se trata propiamente de la subsanación de la capacidad procesal, sino más bien de la representación, ya que si la parte tiene o no capacidad para procesal es insubsanable (o se es mayor de edad o no se es). Lo subsanable será la presencia del representante. Lo que lleva a cuestionarse si el acto procesal anterior (demanda) será válido aun habiendo sido interpuesta por persona incapaz. O, si por el contrario, el representante puede convalidar el acto del incapaz.

El planteamiento anterior puede reproducirse sobre la falta de representación, de persona física o jurídica, ya que la subsanación no será propiamente de dicha falta o ausencia en sí, sino de la falta de acreditación de la representación (con o sin mandato).

Si se acogiere la excepción.

Es decir, si el juez la declara probada. Por lo que el artículo se activa sólo en este supuesto. Si la excepción es rechazada el proceso proseguirá entre las partes indicadas en la demanda.

Se concederá un plazo de diez días para la subsanación de lo omitido.

En los casos en los que el defecto procesal sea subsanable, el art. 367.II.3 CPC ordena (no es opcional para el juez, la norma expresamente utiliza los términos “se concederá”) que se otorgue a la parte un plazo de diez días para su subsanación. Aunque el artículo no lo dice, la concesión del plazo de subsanación conlleva la suspensión de la audiencia, ya que no tiene sentido continuar las demás actividades de la audiencia preliminar (fijación definitiva del objeto del proceso y diligenciamiento de prueba) porque esos actos deberán considerarse inválidos si el defecto no es subsanado. Por lo tanto, el proceso no podrá continuar, y menos dictarse sentencia sobre el fondo, si el defecto no es subsanado, pero también si este es insubsanable.

Bajo apercibimiento de tenerse por no presentada la demanda.

El efecto que la Ley prevé para el incumplimiento de la subsanación de este defecto procesal parte del supuesto que el defecto de capacidad, personería o representación proviene del demandante: la demanda se tendrá como no presentada. En todo caso es un efecto menor que en el de la incomparecencia (desistimiento de la pretensión). Lo que significa que la parte podrá volver a interponer nuevamente la demanda -subsanando el vicio- ya que no habrá sentencia sobre el fondo de la controversia.

La norma no indica expresamente ningún efecto negativo cuando el defecto procesal proviene del demandado. En todo caso, el juez podrá tener por no contestada la demanda o no interpuesta la reconvención, según corresponda.

3.4. Intervención de terceros (núm. 4).

Si del objeto deducido por el demandante resultare necesaria la presencia de terceros en el proceso, a fin de constituir válidamente la relación procesal y no lesionar el derecho a la defensa, el juez deberá suspender la audiencia y ordenar la citación al tercero (cfr. litisconsorcio necesario, arts. 48.I y 49 CPC). Se trata de un defecto procesal que impide la continuación de la audiencia preliminar, del proceso mismo y, por lo tanto, de una sentencia sobre el fondo de la controversia.

Habrá que distinguir que el litisconsorcio que puede reclamarse a fin de llamar al tercero es el pasivo necesario y no el activo, ya que nadie puede ser obligado a demandar.

Si se dispusiere la intervención de un tercero.

Si el juez declara probada la excepción porque considera que un tercero debe ser integrado al proceso (debe ser parte). Nótese que la norma no prevé ningún plazo para que el demandante, sin alterar el objeto del proceso ya deducido, dirija su demanda contra este nuevo sujeto procesal. Por lo que, en principio, al tercero se le citará con la demanda que inicialmente no estaba dirigida contra él.

Pero nada impide (la norma no lo prohíbe) que, al tratarse en el fondo de una ampliación subjetiva de la demanda, el juez conceda plazo al demandante para formularla debidamente (sin que le sea permitido modificar el petitum o los hechos que guardan relación con el demandado original); o, incluso, que el mismo demandante al tener conocimiento de la excepción del demandado haya asumido voluntariamente que debe incluirse al tercero en el proceso, y lleve directamente el escrito a la audiencia preliminar para que el tercero sea citado con él. Ambas situaciones, evidentemente, no están contempladas en la norma, pero esto no lesiona ningún derecho de las partes (máxime si ellas están de acuerdo). Por el contrario, se precautela el del tercero que será citado con una demanda dirigida específicamente contra él.

Se procederá a su citación conforme a derecho.

Conforme las reglas de los arts. 73 y siguientes CPC, lo que permitirá a este tercero estar a derecho y contestar la demanda. Esto abre la posibilidad, no contemplada en art. 367 CPC, que el tercero (cuando deba ser parte) asuma más de una de las actitudes permitidas por el art. 126 CPC (v.gr., excepcionar, reconvenir, mera expectativa, allanarse a la demanda).

Se suspenderá la audiencia a sus efectos.

La suspensión de la audiencia sólo se dará si se declara probada la excepción. El efecto de acoger esta excepción es que se ordene la citación del tercero, para ello es preciso suspender la audiencia preliminar (no el proceso). Si se rechaza la excepción la audiencia preliminar continuará normalmente.

La norma no indica el plazo de suspensión porque, si bien se puede saber que una vez citado el tercero tendrá treinta días para contestar, no es posible saber de antemano el tiempo que demorará citarlo. Así, por ejemplo, es distinto el supuesto de una citación personal en el mismo distrito judicial a una por edicto, o de aquella que deba realizarse en otra circunscripción judicial.

El auto interlocutorio que decida (favorable o negativamente) sobre la intervención de este tercero será apelable en efecto diferido (art. 367.I.2 CPC).

4. Resolución conjunta de nulidades y excepciones (Parágrafo III).

El parágrafo III del art. 367 CPC establece la regla que las excepciones, nulidades y “otras cuestiones” deben ser resueltas en una sola resolución dictada en audiencia para sanear el proceso. Se está refiriendo la norma a las excepciones procesales interpuestas en los escritos iniciales, pero también aquellas cuestiones procesales sobrevinientes que fueren propuestas directamente en la audiencia.

Dependiendo del tenor de esta resolución (conf., art. 367 CPC) el proceso podrá concluir directamente sin resolución sobre el fondo, o continuar por haber sido resueltos los obstáculos que impedían al juez la decisión final sobre la pretensión discutida en el proceso.

Sólo concluida esta fase de saneamiento se podrá discutir la fijación y delimitación del objeto del proceso, así como la admisión y producción de prueba. Por tanto, esta resolución de saneamiento se dictará en un momento intermedio de la audiencia preliminar.

Obviamente esta resolución se dictará cuando existan cuestiones que resolver. Si las partes no plantearon ninguna excepción o nulidad, o si el juez tampoco las apreció de oficio, se pasará directamente de la conciliación fallida a la fijación del objeto del proceso y admisión de la prueba.

En cuanto al orden en el que estas distintas cuestiones pueden ser resueltas, salvo la de incompetencia, el artículo no establece ninguno. Lo que no es obstáculo para apreciar que luego de la determinación de la propia jurisdicción competencia (presupuestos del órgano jurisdiccional), el juez controle los presupuestos procesales de las partes (v.gr., capacidad procesal, para ser parte, representación) y luego los del objeto del proceso (v.gr., cosa juzgada, litispendencia), en ese orden.

5. Sentencia en la audiencia preliminar (Parágrafo IV).

El parágrafo IV del art. 367 CPC abre la posibilidad de concluir el proceso en la audiencia preliminar. La norma contempla dos supuestos concretos: (1) en asuntos de puro derecho y, (2) en los que ya se haya diligenciado toda la prueba propuesta. Esto sólo se logrará si el juez instala la audiencia preliminar con pleno conocimiento del objeto discutido y de las pruebas aportadas por las partes. De lo contrario se postergará innecesariamente la sentencia para una (o varias, según necesite el juez para “enterarse” de la discusión jurídica) audiencias posteriores.

6. Ausencia de prejuzgamiento (Parágrafo V).

La mayor parte de las actividades que se desarrollan en la audiencia preliminar son previas a la decisión judicial sobre el fondo de la controversia, la que se realizará, regularmente, en la audiencia complementaria (art. 368.VIII CPC), salvo que sea posible dictarla en la misma audiencia preliminar (art. 367.IV CPC).

Es al momento de dictar sentencia, no antes, cuando el juez debe expresar las razones que le llevaron a adoptar una determinada decisión. Sin embargo, en la audiencia preliminar el juez puede, consciente o inconscientemente, llegar a emitir de forma anticipada alguna opinión sobre el fondo de la controversia, que termine poniendo en duda su imparcialidad al dictar sentencia.

En la conciliación intraprocesal el juez tendrá que adentrarse en los términos de la controversia e intentar concluir el proceso mediante el acuerdo de partes.

En la resolución de excepciones, saneamiento procesal y admisión y diligenciamiento de prueba, muchas veces tendrá que referirse directamente a los términos del objeto del proceso y del debate. Por ejemplo, al resolver las excepciones de litispendencia y cosa juzgada, deberá comparar dos objetos procesales, el deducido en el proceso que él dirige y otro anterior; al disponer sobre la subsanación de la demanda o al pedir aclaraciones a ambas partes, de alguna manera está valorando los términos (los hechos o el derecho) de la controversia.

Al realizar alguna de estas actividades, el juez puede emitir algún criterio que comprometa la decisión final (la sentencia). Buscando evitar esto, el art. 238 CPC establece que, “cuanto expusiere la autoridad judicial en la audiencia de conciliación no importará prejuzgamiento, aunque estuviese referido al fondo de la controversia”. Lo que el parágrafo V del art. 367 CPC amplía a “cuanto expusiere, declarare u ordenare” el juez en la audiencia preliminar.

Lo que ambas normas buscan es que ninguna parte (o el mismo juez) pueda usar estas opiniones como causal de excusa o recusación para apartarlo del proceso. Es decir, conforme el tenor de las normas citadas, tales afirmaciones, no podrán interpretarse como manifestación sobre la justicia o injusticia de las pretensiones. Lo que no impide que las partes tengan serias dudas sobre imparcialidad del juzgador. Pero en el fondo tampoco estas opiniones pueden ser usadas por las partes como causal de recusación ya que conforme el art. 347.8 CPC sólo se incurrirá en ella cuando el juez haya “manifestado criterio sobre la justicia o injusticia del litigio que conste en actuado judicial, antes de asumir conocimiento de él” (las cursivas son nuestras).

De las distintas actividades de la audiencia preliminar tal vez la más delicada, en cuando a influir en el juez es la conciliación. A pesar del tenor de las normas transcritas, el juez puede quedar contaminado con la discusión de las partes en la conciliación que se sustanció ante él. El juez es un ser humano como cualquier otro, y tendrá, luego de la conciliación, la dura labor de dictar sentencia conforme a derecho, sin utilizar las alegaciones (sobre todo de hechos) de las partes en la conciliación.

Es pernicioso y en nada favorece la imparcialidad judicial que sea el mismo juez de la causa quien dirija la conciliación. Si ya las partes intentaron una conciliación preprocesal (ante persona distinta del juez), lo más saludable es que el juez proponga la conciliación, y si existe voluntad de las partes que se derive al conciliador, pero no que la dirija el juez. Con esto se evita contaminar al juez y se deja la dirección de la conciliación en manos de un profesional en la materia (conciliador stricto sensu). Recuérdese que se requieren especiales habilidades, conocimiento y experiencia para actuar como un buen conciliador.

Acerca del autor

Alex Parada Mendía, PhD

Alex Parada Mendía. Árbitro del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Industria y Comercio de Santa Cruz CCA-CAINCO. Doctor en Derecho Empresa y Justicia, por la universidad de Valencia - España, Magister en Derecho Civil y Procesal Civil por la universidad Autónoma Gabriel Rene Moreno, Profesor en la materia de Clínica Jurídica en la Universidad Privada Santa Cruz UPSA, profesor de Pregrado y Postgrado en la materia de Derecho Civil y Procesal Civil en la Universidad Autónoma Gabriel Rene Moreno. Miembro del Instituto de Derecho Iberoamericano IDIBE. Autor de diversos libros publicados y premiados entre ellos, Anotación Preventiva de demanda y embargo en el sistema registral boliviano, El tercero en el proceso civil, Tercería de Dominio Excluyente. Coautor de los libros Procesos de Conocimiento y Procesos de Ejecución. Miembro el Consejo Editorial de la Revista Boliviana de Derecho y co-Director de la Colección Jurídica de Editorial El País

Fuente: art. 421 Anteproyecto Código Procesal Civil; art. 302 Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica.

Conc.: art. 129 CPC, interposición y resolución de excepciones previas; art. 209 CPC, providencias; art. 210 CPC, autos interlocutorios; art. 211 CPC, autos definitivos; art. 128 CPC, excepciones previas; art. 113 CPC, demanda defectuosa; arts. 259.1 y 260.I CPC, apelación suspensiva; arts. 259.3 y 260.III CPC, apelación diferida; art. 105 y ss CPC, nulidades procesales; arts. 11 y 12 CPC, criterios y reglas de competencia.

• OLIVA SANTOS A., Objeto del proceso y cosa juzgada en el proceso civil, Civitas, Madrid, 2005.
• VEGAS TORRES J., La eficacia excluyente de la litispendencia, Revista electrónica del Departamento de Derecho de la Universidad de La Rioja, REDUR, ISSN-e 1695-078X, Nº. 0, 2002.

AS 103/2018, del 28 de marzo (Sala CCAdm):

Tradicionalmente la doctrina del Derecho Procesal, define la excepción previa como la defensa que el demandado ejerce para paralizar o extinguir los efectos de la demanda. Las excepciones son de carácter procesal y no consideran el derecho sustancial o de fondo.

Conforme al art. 367, del Código Procesal Civil, “El auto interlocutorio que resolviere excepciones previas, admitirá recurso de apelación con efecto diferido” y, para el caso en que la resolución declare “probadas las excepciones de incompetencia (…) admitirá recurso de apelación en el efecto suspensivo”. (el resaltado nos corresponde).

 

Sobre el mismo tema, mientras se encontraba vigente el anterior Código de Procedimiento Civil, el Tribunal de Casación, con base en la SC N° 2852/2010-R.

 

Así entonces, conforme a la definición legal del Código Procesal Civil y la jurisprudencia de este Tribunal y la establecida por el Tribunal Constitucional, se establece que, las excepciones previas declaradas improbadas pueden ser objeto de apelación en el efecto diferido, en cuyo caso deberá observarse el trámite establecido por el art. 259.3 del citado adjetivo civil, que señala:

 

“El recurso de apelación, sin perjuicio de lo establecido para la ejecución provisional de las sentencias y autos definitivos, a que se refiere el artículo 402 de este Código, se concede: (…) En el efecto diferido, en cuyo caso se limitará al simple anuncio del recurso, sin perjuicio del cumplimiento de la resolución impugnada y sin que se suspenda el proceso, se reservará la interposición y fundamentación juntamente con una eventual apelación de la sentencia. Si la sentencia fuere apelada, se correrá traslado de ambos recursos a la contraparte, con cuya contestación o sin ella serán concedidos para su resolución en forma conjunta por el superior en grado. Si la sentencia no fuere apelada por la misma parte, el anuncio de apelación con efecto diferido se tendrá por retirada”.

 

En el caso presente, la señora Juez de primera instancia, declaró improbada la excepción de incompetencia, la misma que en grado de apelación fue confirmada en los términos de la resolución de vista Nº 252/2017 de 10 de noviembre de 2017 ahora impugnada, en cuyo mérito, no es viable la concesión del recurso de casación, por lo que corresponde aplicar lo establecido en los arts. 252, 271.3 y 275 del CPC, aplicable por la norma permisiva contenida en el art. 252 del CPT.

 

268/2017, del 30 de septiembre (SCCAdm):

Considerando II.1. Recurso de Apelación contra la Resolución que resuelve la Excepción de Incompetencia. Previamente, es preciso referirnos conceptualmente con relación a las excepciones. Tradicionalmente la doctrina del Derecho Procesal, define la excepción a la acción, definiéndola como el medio de defensa que el demandado alega para paralizar o extinguir los efectos de la demanda. Las excepciones son de carácter procesal y no consideran el derecho sustancial o de fondo.

 

En cuanto a la Excepción Previa de Incompetencia planteada por la parte demandada, se debe tener presente que, el Código Procesal del Trabajo admite en el inc. a) del art. 127 la formulación de la excepción Previa de Incompetencia. No obstante, opuesta la misma, y luego de que el Juez pronuncia resolución, sólo procede el Recurso de Apelación en el efecto Devolutivo, según lo establecido en el art. 130 del mismo cuerpo legal. En concordancia, el Código Procesal Civil, establece taxativamente en su art. 367 que contra el Auto Interlocutorio que resuelve las excepciones procede apelación en efecto diferido y únicamente la resolución que declare probadas las excepciones de incompetencia, prescripción, caducidad, transacción, conciliación y cosa juzgada admitirá Recurso de Apelación en el efecto suspensivo. Hecho que, en el caso, no ocurre ya que la excepción de incompetencia fue declarada improbada. Añadido a ello el Art. 272 del CPC bajo el epígrafe de “LEGITIMACIÓN” prevé que el Recurso de Casación sólo podrá interponerse por la parte que sufrió agravio en el Auto de Vista y, II. No podrá hacer uso del recurso quien no apeló de la Sentencia de primera instancia ni se adhirió a la apelación de la contraparte, cuando la resolución del tribunal superior hubiere confirmado totalmente la sentencia apelada; aspecto que reafirma que no procede Recurso de Casación contra el Auto Interlocutorio pronunciado en el caso tal cual ya se tiene expuesto.

 

Por otra parte, el Tribunal Supremo mantiene uniforme como jurisprudencia la siguiente línea: “Si la excepción de incompetencia se declara improbada, al tratarse de una resolución interlocutoria simple que permite al Juez de la causa seguir conociendo el proceso, corresponde la apelación en el efecto diferido. De donde se establece que, solamente las excepciones previas declaradas improbadas pueden ser objeto de apelación en el efecto diferido sin lugar al Recurso de Casación ya que no ponen fin al litigio al igual que aquella que se declara probada. Entendimiento que adicionalmente encuentra sustento la Sentencia Constitucional 2852/2010 – R que señala en parte trascendental señala: "... debe comprenderse que el efecto de la apelación incidental interpuesta contra una excepción previa, procederá únicamente cuando dicha excepción se desestimó por el Juez de instancia, por cuanto, como se señaló precedentemente, al haber sido rechazada, el proceso no concluye, sino más bien, continúa con su tramitación. Criterio no aplicable, al contrario, cuando dicha excepción se declaró probada, en ese caso, no corresponderá la alzada en el efecto diferido, sino la apelación directa porque ahí se pone fin al litigio, habida cuenta que en el primer caso, mientras la excepción no se hubiere declarado probada, constituiría únicamente una mera pretensión del demandado".

 

En consecuencia, en el caso, luego de verificar que este Tribunal erróneamente por las recargadas labores que cumple, admitió el presente Recurso de Casación sin advertir que el mismo fue planteado contra un Auto Interlocutorio que declaró improbada la excepción de incompetencia y por tanto no constituye una resolución que pone fin al litigio, lo que la hace no recurrible en casación; apartándose con ello de la normativa legal que rige la tramitación de este tipo de casos, entre ellas del art. 130 del CPT, así como de la jurisprudencia uniforme de este Tribunal de Justicia, en ese mérito corresponde aplicar, de oficio, lo establecido en el art. 106 del CPC y 4 del CPT toda vez que indebidamente se concedió por el Ad-quem y posteriormente se admitió el presente recurso cuando de la cabal interpretación de la normativa descrita no queda duda que, en casos como el presente, no se activa el art. 270 –I) del C.P.C., un entendimiento contrario, además, desnaturalizaría la labor del Tribunal Supremo de Justicia cuyos esfuerzos deben dirigirse a la solución del fondo de las controversias.

 

POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución conferida en los arts. 220-3 del CPC y 17-I) de la Ley del Órgano Judicial, de oficio, ANULA obrados hasta fs. 597 y dispone que el Tribunal Ad-quem cumpliendo el presente Auto Supremo, dicte nueve Auto y aplique directamente el contenido del art. 274 párrafo II) numeral 2) del CPC.

 

AS 831/2017, del 15 de agosto (Sala Civil):

IV. FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN: IV.1.- En el marco de los arts. 106.I del Código Procesal Civil, 17.I de la Ley Nº 025, corresponde realizar las siguientes consideraciones de orden legal:

 

De la revisión de obrados se evidencia que el A quo, por providencia de fs. 83 y en cumplimiento al art. 363.VI del Código Procesal Civil, señaló audiencia preliminar, disponiendo que se haga conocer a las partes para que concurran personalmente a dicha audiencia asistidos de sus abogados, bajo prevención de las sanciones establecidas en el art. 365.III de la Ley 439, advirtiendo asimismo que la inasistencia de los abogados a la audiencia dispuesta no suspenderá el desarrollo de la misma, habiendo sido debidamente notificados las partes con la Resolución conforme se evidencia del formulario de notificaciones de fs. 84.

 

En ese antecedente, del acta de audiencia pública preliminar de fs. 86, se conoce que instalada la audiencia, y ante la ausencia del abogado-apoderado en representación de la demandante Eva Calderón Calizaya y del Defensor de Oficio en representación del demandado Ángel (1) Calderón Calizaya, el A quo en el marco del art. 365.I y II del Código Procesal Civil al dictar la resolución pertinente a dicho acto, dió por desistida la pretensión demandada, la misma que había sido formulada por Eva Calderón Calizaya por memorial de fs. 36-37, dejando sin efecto y valor legal todo lo actuado y determinado posteriormente. Dando por concluido de esta manera, el presente caso de autos.

 

Ahora bien, respecto a la determinación asumida por el A quo, corresponde señalar que si bien los supuestos contenidos en el art. 365 del Código Procesal Civil, no disponen de manera expresa cual es la determinación que debe asumir el Órgano Jurisdiccional en caso de inconcurrencia de ambas partes a la audiencia preliminar, sin embargo, conforme a la doctrina aplicable desarrollada en el presente caso de autos, la inasistencia de ambas partes a la audiencia preliminar no implica la terminación del juicio, porque conforme a la interpretación extensiva de la norma y en observancia de los principios de favorabilidad, igualdad, equidad y del debido proceso en su componente derecho a la defensa, las partes tienen aún el derecho de justificar documentalmente el motivo de su inasistencia, en el plazo que prevé la ley.

 

De consiguiente, en la especie, correspondía al A quo por única vez suspender simple y llanamente la audiencia, y exhortar alternativamente a las partes, para que en el término de tres días de suspendida la audiencia, justifiquen con prueba documental idónea la razón de fuerza mayor insuperable que hubiere imposibilitado su concurrencia a la audiencia preliminar, para que una vez presentado dicho justificativo el A quo disponga lo que en derecho corresponda, o en su caso, ante la inexistencia de justificativo de la parte actora o reconviniente, conforme al art. 365.III del Código Procesal Civil dé por desistida la pretensión con todos sus efectos.

 

De lo examinado podemos concluir refiriendo que la determinación asumida por los tribunales de instancia no resulta siendo correcta, por lo que en resguardo de la garantía del debido proceso en su elemento derecho a la defensa, corresponde anular obrados a objeto de que se dicte una nueva Resolución.

 

Por lo expuesto, y en aplicación del art. 106.I del Código Procesal Civil, corresponde a este Tribunal fallar en la forma prevista por el art. 220.III.1.c) del mismo Adjetivo Civil.

 

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I num. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación de los arts. 106.I y 220.III.1.c) del Código Procesal Civil, ANULA obrados hasta la Resolución de fs. 86 inclusive, y se dispone que el A quo en el marco de la presente Resolución y la facultad que le otorgan los numerales art. 1.4 y 8, y 365.II del Código Procesal Civil, disponga la suspensión de la audiencia simple y llanamente, para que las partes en el término establecido por ley justifiquen su inasistencia, sea bajo alternativa de ley.

 

AS 1383/2016, del 05 de diciembre (Sala Civil):

IV. FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN. “…de la revisión del acta la audiencia preliminar cursante de fs. 255 a 260 en los puntos fijados por el Juez de la causa no está determinado como un punto de hecho a probar la eyección y si el demandante estuvo en posesión, sino por el contrario haber perdido la posesión sin su voluntad y demostrar los actos de perturbación o avasallamientos ocasionados por el demandado, no siendo evidente lo acusado por el recurrente.

 

Al margen de ello conforme lo determina el art. 367 del Código Procesal Civil cualquier determinación tomada en la audiencia preliminar puede ser objeto de recursos que reconoce el ordenamiento jurídico contra los cuales es viable, debiendo resolverse de manera inmediata, en ese sentido al estar establecido en la norma los medios de defensa, el recurrente debió observar los aspectos con los cuales no estuviera de acuerdo en la misma audiencia preliminar, no habiendo el recurrente observado los puntos de hecho a probar, menos su posesión o fecha de eyección, razón por lo cual al no haber observado este aspecto en ese momento, en virtud al principio de convalidación expuesto en el punto III.1 de la doctrina aplicable, al no reclamar oportunamente, con su silencio a dotado de plena eficacia los actos realizados por el Juez A quo, por no haber reclamado oportunamente, deviniendo su reclamo en infundado.

 

2.- Denuncia la violación de los arts. 105 al 108 y art. 107.III del Código Procesal Civil, al haberse negado la reposición planteada por memorial de fs. 276, bajo el erróneo argumento de haberse notificado el 5 de abril de 2016. Sobre lo acusado diremos que los artículos que el recurrente acusa como vulnerados se refieren a las nulidades, las cuales deben estar expresamente determinadas porque son medidas de ultima ratio, en ese sentido también deben considerar los principios de transcendencia y convalidación en cuanto no puede pedirse una nulidad en cuanto la misma se ha consentido, razón por la que debe hacerse el reclamo en el momento oportuno y de igual manera se debe considerar si el vicio acusado es transcendente como para hacer cambiar la decisión de fondo.

 

En ese sentido el recurrente acusa la violación del el art. 107.III del Código Procesal Civil, el mismo que está referido a la subsanación de defectos formales, estableciendo que todos los actos que no hayan sido cumplidos con los requisitos formales, son subsanables siempre y cuando su finalidad se hubiera cumplido, no pudiendo pedirse la nulidad de un acto por quien la ha consentido, constituyendo además una confirmación tácita no haber reclamado la nulidad, en ese sentido el recurrente acusa la vulneración del parágrafo III de mencionado artículo el cual está referido a que constituye una afirmación tácita no haber reclamado en su oportunidad.

 

De la revisión del proceso y concretamente de la reposición planteada por memorial de fs. 276, el recurrente planteó reposición argumentando que en la audiencia preliminar se había fijado como puntos a probar solamente tres, sin considerar el Juez A quo que el lote de terreno que pretende reivindicar fue sobrepuesto con el ilegal loteamiento efectuado por el demandado, sin embargo, el Juez A quo por Auto de fecha 13 de abril de 2016 cursante a fs. 277 vta., determinó no ha lugar a la reposición interpuesta, argumentando que el art. 254 de la Ley 439 establece que el recurso de reposición se interpondrá verbalmente en audiencia o por escrito en el plazo de tres días contados a partir de la notificación con la providencia, siempre que no hubiese sido dictada en audiencia, habiendo sido fijados los puntos de hecho a probar en audiencia preliminar, conforme sale del acta de fs. 255 a 260.

 

De lo expresado se establece que el Juez de la causa rechazó el recurso de reposición, porque no fue interpuesto de manera oral en audiencia, toda vez que el Juez de la causa fijo en la misma los puntos de hecho a probar estando presente el recurrente, debiendo el mismo observar este aspecto mediante el recurso de reposición que es el mecanismo habilitado para la impugnación, en ese sentido, habiendo el recurrente estado en la audiencia preliminar en mérito a que el proceso es oral debió objetar los puntos de hecho a probar en audiencia, pues la notificación cursante a fs. 261 estaba referida al rechazo de la prueba documental y no precisamente a los puntos de hecho a probar como equivocadamente entiende el recurrente. En consecuencia toda vez que el proceso civil es oral, estando establecida la audiencia preliminar, en ella se desarrollan diferentes actividades del proceso oral, toda impugnación debe hacerse en audiencia, todo ello tiende a evitar la interposición del recurso ante un Tribunal de superior jerarquía, favoreciéndose la celeridad y economía procesal, razón por la cual el recurrente debió interponer en la audiencia preliminar las observaciones que hoy trae en recurso de casación, no habiendo procedido así, con su silencio a dotado de plena validez las actuaciones realizadas dentro del proceso, en virtud al principio de convalidación expuesto en la doctrina aplicable en el punto III.1, deviniendo su reclamo en infundado”.

 

AS 42/2018, del 14 de febrero (Sala Civil):

“En ese entendido en lo que concierne a los puntos 1, 2 y 9 del recurso de casación (establecidos por este tribunal), se infiere, que la recurrente observa el periodo de duración del tramite de la presente causa, ello bajo el argumento de que el juez de instancia de manera acelerada y sin explicación alguna habría señalado día y hora de audiencia preliminar para el verificativo de un acto procesal especifico y concluido el mismo habría emitido Sentencia, abreviando el proceso de tal manera que omitió realizar el saneamiento procesal correspondiente, así como impidió la adhesión al proceso de su cónyuge como tercero interesado, por lo que no se habría realizado una correcta valoración del expediente existiendo en consecuencia un error de hecho y derecho en la apreciación de la prueba, por descartar toda la prueba fundamental y decisiva propuesta por su parte, así como no valorar las causales concurrentes acerca del fraude procesal que expresamente habría señalado en su demanda, violentando de esa manera los arts. 365 y 366 del adjetivo civil, aspectos que no habrían sido observados por el Tribunal de Alzada, viciando de nulidad a la causa, y limitando su derecho a la defensa, al debido proceso y a la legalidad.

 

Al respecto y tomando en cuenta que el punto neurálgico de los reclamos expuestos por la recurrente recaen en la presunta abreviación del trámite de la presente causa, corresponde remitirnos al fundamento doctrinal expuesto en el punto III.1 de la presente resolución, puesto que bajo este paraguas jurisprudencial se ha instaurado un nuevo razonamiento de interpretación de las normas jurídicas que a la luz de la primacía constitucional, desplaza a la primacía de la ley (sin que ello importe relegar al principio de legalidad que más bien es reorientado), estableciendo que el trámite del proceso judicial no deba constituirse en simples enunciado forma, sino que esta debe asegurar la plena eficacia material de los derechos fundamentales, procesales y sustantivos, imponiendo a los jueces y tribunales del órgano judicial una interpretación constitucional de las normas desde los valores y principios y no una interpretación meramente legalista, en tal sentido la Ley Nº 439, en su art. 1, establece los principios rectores del proceso civil, entre los cuales encontramos la celeridad, cuyo fundamento básico comprende el ejercicio oportuno y sin dilaciones en la administración de justicia y la agilidad de los procesos judiciales en cuanto a su trámite, directriz legal que en el caso de autos, claramente fue tomada en cuenta por el juez de instancia, quien bajo el precepto constitucional establecido por el art. 180 de la norma fundamental, aplicó las disposiciones inmersas en los arts. 216, 365 y 366 del adjetivo civil y de esa manera desarrolló los actos procesales concernientes a la audiencia preliminar y la posterior emisión de la Sentencia, pues ello importaba también materializar el principio de continuidad reconocido por el Art. 97 del adjetivo civil, sin que los argumentos de la recurrente sean evidentes, por cuanto de la revisión del cuaderno procesal, y en específico el acta de audiencia preliminar que cursa a fs. 358 a 359, se advierte el cumplimiento del protocolo de actuaciones del proceso civil, pues en esta a diferencia de lo manifestado por la recurrente, si se verifica el saneamiento del proceso, donde claramente el juez de la causa refiere; que al no haberse opuesto excepciones y/o nulidades no queda nada pendiente de saneamiento, de la misma manera en cuanto a las pruebas rechazadas por el A quo, no se advierte que la recurrente haya objetado dicho rechazo, y por el contrario en esta acta quedo sentado esta situación cuando el juez manifestó; “…Admitida únicamente la prueba documental y rechazadas los otros medios probatorios, las partes no hacen uso de medio alguno de impugnación”(sic.) el resaltado es nuestro.

(…)

 

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I núm. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación del art. 220.II del Código Procesal Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación”.

1. Introducción.

1.1. Finalidad de la audiencia preliminar en el proceso civil.

Indicaba el Anteproyecto de Código Procesal Civil que “en este nuevo régimen procesal juega un papel fundamental la llamada audiencia preliminar, estrictamente primera audiencia, la que, al contrario de lo que sugiere su nombre, aparentemente vinculado con una forma de actividad preprocesal, juega un rol de indiscutible trascendencia porque tiene como finalidad primordial evitar el proceso, limitar su objeto y depurar el procedimiento” (las cursivas son nuestras). De esta manera, el anteproyecto se refiere a las tres funciones fundamentales de la audiencia preliminar o previa, aunque no precisamente en el orden indicado.

En su fase conciliadora en la audiencia previa se busca evitar la continuación del juicio y por lo tanto concluir el proceso. Si no es posible conciliar, en su fase de depuración o saneamiento la audiencia preliminar busca eliminar los obstáculos procesales que pudieran impedir al juez dictar una sentencia válida sobre el fondo de la controversia. Y, por último, en su fase de limitación o fijación del objeto del proceso, se busca concretar, para el juez y las partes, el punto central de la controversia, sobre el que se desarrollará la actividad probatoria y sobre la que el juez deberá dictar sentencia.

1.2. Fecha de realización y tiempo de duración.

La fecha de realización de la audiencia preliminar dependerá del cronograma de audiencias del juzgado. En todo caso, el acto no podrá ser anterior a la contestación del demandado (o del demandado reconvenido), o cuando haya vencido el plazo para la contestación.

No se puede establecer un tiempo predeterminado de duración de la audiencia preliminar ya que esto dependerá de los resultados que se vayan obteniendo en el desarrollo de la misma. Por ejemplo, si las partes deciden conciliar, la audiencia podrá concluir casi inmediatamente. De lo contrario se deberá continuar y el tiempo de duración de la siguiente fase (depuración o saneamiento) dependerá de la complejidad de las excepciones propuestas, y sobre todo de la actividad probatoria respecto de dichas excepciones. De la misma manera, el tiempo de duración de la fase de fijación definitiva del objeto del proceso dependerá de la claridad o no que exista sobre los términos de la demanda y la contestación, y si fueren necesarias aclaraciones o complementaciones.

1.3. Número de audiencias.

La audiencia preliminar es siempre una sola. Pero esto no impide que, dada la complejidad del caso, la audiencia pueda suspenderse (v.gr., porque las partes lo piden o porque la resolución de alguna excepción así lo exige) o declararse cuartos intermedios y continuar en un momento posterior. Pero aun en estos casos, la audiencia será siempre la misma.

1.4. Acto público.

La audiencia preliminar debe llevarse a cabo de forma oral y pública. Lo que implica que, salvo resolución fundamentada que así lo ordene, no solo las partes, sino cualquier interesado tiene derecho a asistir a ellas. Y esto no por concesión del juzgado o de las partes, sino como materialización del principio de publicidad en el que se sustenta la potestad jurisdiccional (art. 178.I CPE) y la jurisdicción ordinaria (art. 180.I CPE).

A diferencia del arbitraje (que se sustenta en la confidencialidad), el proceso civil se sustenta en el principio de publicidad “como condición indispensable la difusión de la actividad procesal, salvo que la autoridad judicial decida lo contrario cuando la Ley lo determine” (las cursivas son nuestras) (art. 1.7 Código Procesal Civil). En esto insiste la LOJ cuando establece que “los actos y decisiones de los tribunales y jueces son de acceso a cualquier persona que tiene derecho a informarse, salvo caso de reserva expresamente fundada en ley” (art. 3.5 LOJ, respecto a los principios que sustentan el Órgano Judicial).

El problema práctico es que los juzgados carecen de la infraestructura para la adecuada celebración de las audiencias, llevándose a cabo actualmente en el despacho del juez y, por diversos motivos (v.gr., espacio) la nota de publicidad se diluye notablemente cuando se impide el acceso de terceros a la audiencia.

En todo caso, esta publicidad no alcanza a la conciliación intraprocesal (en la que rige el principio de confidencialidad, art. 295 Código Procesal Civil) que podrá desarrollarse a puertas cerradas sólo con las partes y el juez.

1.5. El rol de juez en la audiencia preliminar.

El desempeño (en lo jurídico y en lo personal) del juez en la audiencia preliminar y complementaria es fundamental para su buen éxito.

Las actividades que el art. 366 Código Procesal Civil establece para la audiencia preliminar son de por sí ampulosas y, en ciertos casos complejas. Esto requiere del juez, como director del proceso, un impecable manejo de lo jurídico y humano en las distintas situaciones que deben ir resolviéndose en la audiencia.

El nuevo sistema adoptado en el Código Procesal Civil (proceso por audiencias) exige del juez un sólido conocimiento técnico de la Ley y el Derecho. En este sentido, la LOJ proclama la idoneidad (capacidad y experiencia) como la base para el ejercicio de la función judicial, cuyo “desempeño se rige por los principios ético - morales de la sociedad plural y los valores que sustenta el Estado Plurinacional” (art. 3.6).

Pero esto no es suficiente. La autoridad judicial no debe olvidar que administrar justicia también exige de él una profunda convicción del servicio que presta en nombre del Estado: la resolución de conflictos intersubjetivos. Por lo tanto, debe actuar de acuerdo a ello.

Si las partes llegaron ante el juez es porque no pudieron solucionar sus conflictos de forma previa y privada. Es absurdo suponer que las partes llegan al juicio con ánimo de “disfrutar” del proceso y las audiencias e incluso la confrontación con el contrario. Sólo el hecho de desplazarse al juzgado significa para las partes un dispendio de dinero y tiempo, del que generalmente se carece o no se tiene lo suficiente.

Traigo esto a colación porque considero que lo mínimo que las partes pueden esperar dentro del ambiente de por sí complejo y muchas veces amargo del proceso, es que la persona que dirige la causa y juzga lo haga -evidentemente- conforme a Derecho, pero también con buen trato hacia los directamente afectados (las partes). Esto que es por demás de obvio y pareciera darse por sentado, muchas veces se olvida (abogados incluidos).

A pesar de la conflictividad que el proceso significa, este debe desarrollarse en un ambiente cordialidad y respecto, entre las partes y entre estas y el juez (y viceversa). Se puede objetar que estos aspectos que ahora tratamos no son materia de una Ley procesal, y el Código Procesal Civil debe enfocarse únicamente en las cuestiones técnicas del conflicto. Pero esto sería olvidar el verdadero y auténtico fin del proceso: lograr la paz social. La que solo puede obtenerse discutiendo los distintos puntos de vista de las partes y definiendo la controversia a favor de uno en detrimento de otro, pero, siempre, en el marco del respeto mutuo.

El Código Procesal Civil impone a las partes el deber de “guardar respeto y decoro a la autoridad judicial y a las partes, abogadas o abogados y servidoras o servidores auxiliares de la justicia” (art. 52.3 Código Procesal Civil). Y, por otro lado, otorga al juez el poder de “sancionar con arresto de hasta ocho horas” a los abogados y las partes “que falten manifiestamente el respeto a la autoridad judicial, servidores judiciales o parte contraria” (art. 24.8 Código Procesal Civil).

Pero el Código Procesal Civil olvida referirse a la conducta que debe observar otro de los actores principales del proceso (el juez), más allá de lo jurídico y como todo servidor público, con relación a las partes. Considero crucial este aspecto humano para el buen éxito de las audiencias preliminar y complementaria. Téngase en cuenta que una de finalidades de la audiencia preliminar es poner fin al conflicto logrando, por medio de un acercamiento entre las partes, una conciliación. El juez debe saber escuchar a las partes y, además, explicar con cordialidad y respeto las razones de su decisión. No se debe olvidar que generalmente una de las partes del proceso verá frustrada sus pretensiones y, es de esperar que, si pierde el juicio, sea por una decisión ajustada a Derecho, pero también con la satisfacción de haber sido oída por un juez atento a su problema y que respeta su calidad de persona.

Estas consideraciones están presentes incluso en la exposición de motivos del Anteproyecto de Código Procesal Civil que, al referirse al nuevo rol del juez en el proceso por audiencias, indicaba que “el papel de director del proceso que se le reconoce al juez, dejando su función meramente pasiva, no lo convierte en un dictador, pues dispone las medidas de impulsión, sin autoritarismo ni prepotencia” (las cursivas son nuestras). Pero la actual norma procesal no indica nada al respecto. Lo que no debe ser obstáculo para entender que el juez deberá desempañar su función con un “comportamiento acorde con los buenos modales que demuestra buena educación y respeto hacia los demás”. Es lo que hace, por ejemplo, el nuevo Código Procesal Civil brasileño, en sede de audiencia de instrucción (en cierto sentido similar a nuestra audiencia preliminar), al indicar que el juez debe “tratar con urbanidad a las partes, abogados, miembros del ministerio público o Defensoría Pública y a cualquier persona que participe en el proceso” (art. 360.IV Código Procesal Civil brasileño). Cuánto bien haría una norma como esta en nuestro Código Procesal Civil, pero sobre todo su aplicación práctica en el día a día de los juzgados.

2. Las actividades de la audiencia preliminar (Parágrafo I).

El artículo establece las actividades que se llevarán a cabo en la audiencia preliminar. En concreto las distribuye en seis numerales.

Sobre estas actividades el artículo deja varias interrogantes, entre algunas de ellas: si se deben llevar a cabo en el orden establecido en dicha norma o, si todas estas actividades se deberán desarrollar en una sola sesión.

Sobre la primera cuestión, el legislador no estableció expresamente la obligatoriedad de llevar a cabo las actividades indicadas en el art. 365 Código Procesal Civil en el orden establecido en la norma. Incluso puede ser aconsejable alterarlo a fin de lograr la mayor eficiencia en la audiencia. Por ejemplo, es más útil intentar la conciliación intraprocesal (núm. 2) antes que la ratificación de la demanda y contestación (núm. 1). De la misma manera, parece más prudente resolver primero las cuestiones relativas al saneamiento procesal (núm. 4) antes que recibir la prueba sobre las excepciones (núm. 3).

Sobre la segunda interrogante, no es necesario llevar a cabo una sesión de la audiencia por cada actividad del art. 365.I Código Procesal Civil. La norma no lo exige y, por el contrario, tal proceder puede considerarse dilación indebida ya que, si dos o más actividades (e incluso todas) pueden ser resueltas en la misma audiencia deben sustanciarse todas ellas, en cumplimiento del principio de celeridad (art. 1.10 Código Procesal Civil).

Por último, y como consecuencia de lo anterior, es posible que el proceso concluya en una sola audiencia. Lo que sucederá, por ejemplo, en casos de escasa complejidad donde no se requieran otros medios probatorios más allá de las documentales y en los de puro derecho.

Apreciación de su propia competencia.

Antes de entrar a realizar alguna de las actividades indicadas en el art. 366 Código Procesal Civil el juez deberá apreciar su propia competencia. Si el demandado opuso la excepción de incompetencia, deberá resolver esta primero y así evitar realizar actos nulos.

Si el demandado no alegó incompetencia mediante inhibitoria o declinatoria, y tampoco la opuso como excepción, de todas maneras, el juez debe apreciar de oficio si tiene competencia para conocer del objeto deducido en la demanda. Esta apreciación conviene que la haga, antes de cualquier actividad en la audiencia preliminar.

2.1. Ratificación de la demanda.

Conforme la numeración correlativa del art. 366 Código Procesal Civil la ratificación de las alegaciones iniciales, así como la alegación de hechos nuevos, y aclaración de extremos oscuros o contradictorios, debe ser la primera actividad de la audiencia preliminar. Pero parece más acorde al buen fin de esta audiencia que la primera actividad sea el intento de conciliación intraprocesal (indicada en el numeral 2), y que los numerales 1 y 6 del art. 366 Código Procesal Civil sean tratados como una de las últimas actividades de esta audiencia.

Justifican este orden el hecho que, si las partes concilian -o si habiendo llegado a la audiencia preliminar ya han resuelto la controversia de manera privada (mediante una transacción, por ejemplo)- ya no tendrían sentido el desarrollo de las demás actividades (numerales3 al 6), incluidas las del numeral 1.

Por otro lado, el desarrollo de las actividades indicadas en el art. 366.1Código Procesal Civil antes del saneamiento procesal y la resolución de las excepciones tampoco tiene mucha utilidad para el proceso -e incluso puede redundar en un dispendio innecesario de tiempo y recursos por parte de las partes y el juzgado- cuando el proceso concluye por motivos procesales sin resolución sobre el fondo.

Por último, la alegación de hechos nuevos (así como la proposición de prueba respecto de ellos), y la aclaración de extremos oscuros y contradictorios guarda íntima relación con la fijación definitiva del objeto del proceso y la admisión de prueba respecto de ellos. Lo que aconseja que sean tratados como una sola actividad, al final de la audiencia preliminar.

Por las razones expuestas comentaremos el contenido del art. 366.1 Código Procesal Civil de manera conjunta a la fijación definitiva del objeto del proceso establecida en el numeral 6 del art. 366 Código Procesal Civil.

2.2. Conciliación intraprocesal.

Indicaba el Anteproyecto de Código Procesal Civil que “el cumplimiento de la función conciliadora o de exclusión de proceso (…) plantea el tema de la llamada justicia conciliadora, que, sin ser una novedad, sino más bien una forma de solución antigua, en la actualidad se ha revalorizado cumpliendo una elevada función social que se traduce en el avenimiento que se logra de las partes en torno a sus específicas pretensiones”.

Como se observa, la finalidad de esta actividad es intentar la conclusión extraordinaria del proceso, que la Ley propone hacerlo con un nuevo intento de solución pactada entre las partes. Esta vez, en presencia y bajo la dirección del juez. A pesar que el Código Procesal Civil deja muchas lagunas sobre esta conciliación intraprocesal, debemos considerara lo siguiente:

(a) Antes de la “tratativa de conciliación”, como la denomina el art. 366.I.2 Código Procesal Civil el juez deberá comprobar que las partes estén presentes o, no estando ellas, y acreditado el justo motivo de su inasistencia personal, que el poder de representación indique facultades para conciliar, y por supuesto disponer del objeto del proceso.

(b) Ninguna norma exige que la conciliación se haga sin presencia de abogado. Y decimos esto, porque es habitual constatar que en muchos casos se obliga a las partes a participar de esta conciliación sin la asistencia de su abogado. La presencia de las partes sin abogado, sólo se justifica si estas están de acuerdo y así lo consienten.

El abogado no es, necesariamente, sinónimo de obstaculización a la conciliación. Además, las partes tienen derecho a estar asistidas en todo momento por su abogado, aun en la conciliación. Por ello, aplaudimos el art. 41.I del Protocolo/2017 que aclara que las partes que concilian pueden estar en sala con sus abogados.

Cuestión distinta será, si las partes piden conciliar sin abogado o, si a sugerencia del juez, ambas partes están de acuerdo en ello. Pero esto es bien diferente a entender, de entrada, que la conciliación debe desarrollare sin la presencia de los abogados de las partes, y por lo tanto vetar su presencia en la audiencia porque se entienda que son un obstáculo para lograr la conciliación.

(c) Para dirigir de forma satisfactoria la conciliación el juez ya debe estar en pleno conocimiento de la demanda y la contestación. Lectura previa que, además, es indispensable para la correcta y acertada dirección de la audiencia preliminar y todo el proceso.

(d) La participación del juez en la conciliación intraprocesal, así como las opiniones que emita, no son causal de excusa y recusación y tampoco importan prejuzgamiento (art. 238 Código Procesal Civil).

(e) Al igual que en la conciliación preprocesal, las partes podrán conciliar todo o parte de las pretensiones discutidas. En el primer caso, el proceso concluirá con la suscripción del acta de conciliación, por las partes, el juez y el secretario judicial, adquiriendo efecto de cosa juzgada entre las partes (art. 237 Código Procesal Civil). En el segundo, continuará sobre los aspectos que las partes no logaron a un acuerdo (art. 236 Código Procesal Civil).

(f) Por último, para su validez el Acta de Conciliación debe estar firmada por las partes, el secretario y el juez. Como indica el art. 41.II del Protocolo: “la firma de la autoridad judicial y la secretaria o secretario sobre el acta de conciliación intraprocesal bastará para dar a la conciliación la calidad de aprobada, no precisándose la emisión de una resolución” (el resaltado es nuestro). La firma de las partes es fundamental, porque son ellas las que deciden el contenido del acta. El juez en este caso actúa de forma distinta que cuando dicta una sentencia, lo hace simplemente como fedatario del acto.

(g) De no llegarse a una conciliación, se proseguirá el proceso. Esto no impide que las partes, en cualquier momento y estado del proceso, puedan promover la conciliación (art. 235.III Código Procesal Civil) intra o extraprocesal. La preclusión no alcanza a cualquier nuevo intento de conciliación.

En resumen, la primera actividad que debe llevar a cabo el juez en la audiencia, luego de analizar y decidir sobre su competencia, y antes de realizar cualquier otra, es la de intentar una solución del conflicto pactada o conciliada entre las partes. A pesar que el art. 366.I.2 Código Procesal Civil coloca a la conciliación en el numeral 2, por lo tanto, no como la primera actividad a realizar, no se debe olvidar que el art. 235 Código Procesal Civil establece la conciliación intraprocesal al inicio del proceso. Pierde sentido la alegación de hechos nuevos, e incluso la aclaración de extremos oscuros o contradictorios de la demanda (art. 366.I.1 Código Procesal Civil), si el proceso concluirá mediante conciliación.

2.3. Saneamiento procesal, prueba y resolución de excepciones (núm. 3, 4 y 5).

Uno de los momentos más importantes de la audiencia preliminar es el saneamiento del proceso. Con esto se busca que no existan obstáculos procesales que impidan al juez dictar una sentencia valida sobre el fondo de la controversia.

Esta actividad de la audiencia preliminar debe realizarse luego de una infructuosa conciliación y antes de la fijación definitiva del objeto del proceso (incluida la alegación de hechos nuevos y aclaraciones sobre extremos oscuros, contradictorios e imprecisos) y el diligenciamiento de la prueba.

Como indicaba la exposición de motivos del Anteproyecto de Código Procesal Civil, esta función saneadora del proceso “tiene por objeto la depuración de cuestiones no referidas al méritum causae, o sea, resolver todas las cuestiones no referidas al mérito de la demanda, para facilitar la futura labor del juez, de manera que este no se encuentre trabado con cuestiones vinculadas a incidentes, excepciones, nulidades u otras ajenas a la específica finalidad de la demanda y la contestación”.

A esta función de la audiencia preliminar es a la que el art. 366 Código Procesal Civil dedica mayor atención, regulando este aspecto en los numerales 3 al 5 del parágrafo I:

a) Recepción de la prueba relativa a excepciones (núm. 3).

Generalmente muchas excepciones requieren una sustanciación de puro derecho o, pueden resolverse sólo con prueba documental preconstituida. Sin embargo, la norma autoriza la recepción de prueba sobre excepciones, cuando existieren hechos que así lo requieran.

Sobre el particular conviene advertir que la prueba que se admitirá será aquella que ya fue propuesta con la interposición de la excepción. En cuyo caso, ya debió ser ordenada por el juez, y no esperar esta audiencia para su diligenciamiento. Lo contrario es retrasar indebidamente el proceso. Por ejemplo, esto sucederá cuando la parte propone como prueba de su excepción algún documento que no cursa en su poder o pide informe, para lo que indica al juez el lugar en que se encuentra y pide ordene su remisión. En este caso el juez no debe esperar la audiencia preliminar para ordenar el diligenciamiento de dicha prueba, ya puede hacerlo inmediatamente, valorando su pertinencia, utilidad y licitud (con relación a la excepción interpuesta), ante el pedido de la parte. Máxime si la audiencia preliminar es el momento procesal oportuno para resolver las excepciones.

b) Saneamiento del proceso: excepciones y nulidades procesales (núm. 4).

En ambos casos (excepciones y nulidades) el juez podrá pronunciarse de oficio o a petición de parte. Por un lado, está la facultad de las partes de hacer notar al juez el vicio o el defecto procesal. Por otro, la obligación del juez de velar por la válida constitución de la relación jurídico procesal y porque el proceso se desarrolle sin vicios de nulidad; en definitiva, porque se pueda dictar una sentencia sobre el fondo que sea válida y eficaz.

Con relación a las excepciones, el juez deberá resolver las opuestas por las partes al momento de la contestación a la demanda o reconvención, sin que sea posible interponerla directamente en audiencia. Además de precluir su derecho a hacerlo, es un claro acto de mala fe (salvo que sea sobre un hecho sobrevenido). Lo que sí es posible es que el juez pueda apreciar de oficio las de incompetencia, incapacidad, cosa juzgada y transacción (art. 128.II Código Procesal Civil). Pero en todo caso, antes de resolver sobre ellas, y si no fueron de las propuestas por las partes, el respeto al principio de contradicción y el derecho a la defensa exigen que el juez escuche los argumentos de las partes al respecto.

En cuanto a las nulidades, igualmente deberá pronunciarse sobre las propuestas por las partes, ajustadas a las reglas de los arts. 105 y ss. Código Procesal Civil, así como declarar de oficio la que considere pertinente (art. 106.I Código Procesal Civil).

c) Resolución de saneamiento o prórroga de la audiencia (núm. 5).

Como resultado de esta actividad saneadora el juez se pronunciará sobre las excepciones y las nulidades en una sola resolución, la que variará su contenido según las circunstancias. Podrá declarar la extinción del proceso, la nulidad de actuaciones, o la suspensión del mismo.

Respecto a la prórroga de la audiencia, el único caso en el que el art. 366 Código Procesal Civil autoriza diferir la audiencia es cuando no se ha podido producir la totalidad de la prueba. Ahora bien, la norma no aclara si se está refiriendo a la prueba sobre las excepciones o las nulidades, o la que guarda relación con el objeto del proceso principal. Pero todo indica que el legislador se está refiriendo a la prueba sobre las excepciones, porque hace referencia a la imposibilidad de dictar resolución de saneamiento. La siguiente audiencia deberá celebrarse en un plazo no mayor de diez días.

2.4. Fijación definitiva del objeto del proceso (núm. 6 y 1).

Luego de la apreciación de su propia competencia, y ante el intento fallido de concluir el proceso mediante una conciliación intraprocesal, así como el saneamiento de las cuestiones procesales que impedían una resolución sobre el fondo de la controversia, corresponde entrar en la siguiente fase en la audiencia preliminar:

1. la fijación definitiva del objeto del proceso y,
2. el diligenciamiento de la prueba propuesta en relación a ese objeto.

En este y el siguiente acápite veremos ambas actividades.

Respecto a la fijación del objeto del proceso, debemos ceñirnos a las reglas de los numerales 1 y 6 del art. 366.I Código Procesal Civil. Si bien dicho artículo las enumera en forma separada y distante (una al comienzo y la otra al final), estas actividades deben ser tratadas en conjunto y como una de las últimas de la audiencia preliminar.

No tiene sentido hablar de fijación del objeto procesal si este ya fue conciliado, o si el proceso no puede proseguir por algún vicio o defecto procesal.

Por otro lado, la delimitación del objeto del proceso es más precisa cuando se aclaran los extremos oscuros, contradictorios o imprecisos de la demanda; la que incluso puede verse alterada (pero no modificada) con la alegación de hechos acaecidos con posterioridad a la demanda y contestación.

Ahora bien, entender la “función delimitadora” de la audiencia preliminar exige partir de considerar que:

1. En atención al principio dispositivo, quien introduce el objeto del proceso es el demandante.
2. El demandado, al contestar, no altera dicho objeto, sólo delimita los aspectos del debate procesal (cuando el demandado reconviene introduce un nuevo objeto que, a su vez, será delimitado por el demandante al contestar la reconvención).
3. Las aclaraciones que se hagan en la audiencia preliminar sobre hechos afirmados en las alegaciones iniciales (demanda, contestación, reconvención) no podrán modificar la causa de pedir y,
4. Los hechos nuevos que pudiesen alegarse en dicha audiencia, no podrán modificar las pretensiones o peticiones iniciales.

Bajo estos parámetros analizaremos a continuación las normas contenidas en los numerales 1 y 6 del art. 366.I Código Procesal Civil.

a) Ratificación de la demanda, contestación y reconvención.

La ratificación exigida por la norma es importante para que:

1. Las partes puedan explicar al juez de forma oral el contenido de sus pretensiones y contestaciones y,
2. El juez pueda aprovechar esta oportunidad para pedir aclaraciones sobre algún aspecto que así lo necesite.

Incluso así lo establece el propio artículo que indica que en esta ratificación se podrán “aclarar extremos oscuros, contradictorios o imprecisos a juicio de la autoridad judicial o de las partes”.

De esta manera, se contará con mejores elementos para fijar definitivamente el objeto del proceso, el que condicionará la actividad probatoria y, obviamente, la sentencia.

El numeral 1 del art. 366.I Código Procesal Civil debe ser entendido más allá de su tenor literal. No se trata de una simple ratificación, o de exigir a las partes que simplemente respondan si ratifican sus alegaciones iniciales presentadas por escrito. La simple ratificación carece de todo sentido si se considera que si se llegó hasta la audiencia preliminar es porque el conflicto subsiste. Por lo tanto, salvo manifestación expresa de las partes sobre algún acuerdo (v.gr., transacción), la sola comparecencia de ellas a la audiencia preliminar debe entenderse como ratificación de la demanda, contestación y reconvención, aunque las partes no hayan ratificado oralmente las alegaciones iniciales. Incluso, la Ley no establece ninguna sanción para la parte que se abstuviese de dicha ratificación.

También debe considerarse que nuestro Código Procesal Civil no arbitra mecanismos de réplica y dúplica sobre las alegaciones iniciales (v.gr., contestación de la contestación) y, sin embargo, pueden haber hechos alegados por el demandado sobre los que el juez quiera alguna aclaración o incluso escuchar lo que el demandante tiene que decir sobre ellos. La ratificación, entendida como exposición oral de la demanda, contestación y reconvención, permite esta posibilidad. El problema en todo caso será discernir hasta qué punto estos hechos alteran el objeto del proceso y, si así fuere, en qué medida podrán ser usados por el juez para dictar sentencia. Si así sucediere, el juez no podrá utilizar alguno de estos hechos so pena de dejar en indefensión a la otra parte (sobre todo respecto de la posibilidad de ofrecer prueba que contradiga tales hechos).

b) Aclaración de extremos oscuros, contradictorios o imprecisos.

La norma que comentamos permite que las partes realicen aclaraciones de extremos oscuros, contradictorios o imprecisos. Por aclaración debemos entender no la introducción de un hecho nuevo, sino la explicación y/o delimitación de los hechos ya alegados.

El límite de estas aclaraciones es la mutatio libelli, es decir, la misma prohibición de modificación de la demanda ya contenida en el art. 115 Código Procesal Civil. En ello no existe contradicción entre los arts. 115 y 366.I.1 Código Procesal Civil. La ampliación o modificación de la demanda solo podrá hacerse hasta antes de la contestación. Y la ratificación del art. 366.I.1 Código Procesal Civil no puede transgredir este límite.

c) Alegación de hechos nuevos.

Sobre la alegación de hechos nuevos indicada en el art. 366.I.1 Código Procesal Civil estos pueden ser introducidos al proceso en la audiencia preliminar, pero el artículo en comentario no indica qué o cuándo un hecho debe considerarse como nuevo.

No comparto el criterio del Primer Conversatorio sobre el Código Procesal Civil de septiembre de 2014, según el cual estos (los hechos nuevos) serían los que se suscitaron “ante de interponer la demanda -o contestación- y la parte tenía pleno conocimiento del mimo y que no fue argumentado en su oportunidad” (las cursivas son nuestras). De asumir esta conclusión se daría pie a la mala fe y se vaciaría de contenido el deber de veracidad del art. 62.1 Código Procesal Civil. Tampoco comparto la distinción que hacen las conclusiones de dicho Conversatorio respecto a que estos hechos serían distintos de los hechos nuevos del art. 115.II Código Procesal Civil. En mi criterio ambos artículos se refieren al mismo tipo de hechos.

Si consideramos que al realizar las alegaciones iniciales (demanda, contestación, reconvención, excepciones) las partes tienen la carga de alegar los hechos que sustentan su pretensión y sus defensas, cualquier hecho posterior a estos momentos procesales debe considerarse un hecho nuevo que, en principio ya no puede ser incorporado al proceso.

Las únicas posibilidades de introducir tales hechos al proceso, a título de excepción, es que (1) el hecho sea posterior a tales momentos procesales e influye decisivamente en el objeto del proceso (hecho nuevo propiamente dicho) o que, (2) siendo anterior, se permite su alegación en atención a las aclaraciones y complementaciones del contrario. Pero, en ambos casos, no pueden modificar la pretensión.

El art. 366.I.1 Código Procesal Civil permite que tales hechos (los conocidos o suscitados hasta ese momento) sean alegados en la audiencia preliminar a fin de delimitar el objeto del proceso. Estos hechos ya no podrán ser alegados después de esta audiencia, sobre ellos pesará la preclusión, salvo, claro está, que su conocimiento sea reciente. En todo caso, el respeto a los principios de defensa y contradicción exigen que la contraparte tenga la posibilidad de contestarlos, e igualmente proponer y producir prueba sobre ello, si así lo estima conveniente.

Luego de la exposición de la demanda, la aclaración de extremos oscuros, contradictorios o imprecisos, así como la alegación de hechos de nueva noticia (si los hubiese), se habrá delimitado definitivamente el objeto del proceso.

2.5. Ordenamiento y diligenciamiento de los medios de prueba.

La última actividad contenida en el art. 366.I.6 Código Procesal Civil es la determinación, ordenamiento y diligenciamiento de los medios de prueba admisibles. Es decir, fijados los términos del debate procesal, la actividad probatoria, y sobre todo la sentencia (en lo relativo a la congruencia), está condicionada al objeto del proceso deducido en la demanda y fijado definitivamente en la audiencia preliminar.

a) Determinación, ordenamiento y diligenciamiento de los medios de prueba admisible.

Indica el art. 366.I.6 Código Procesal Civil que en la audiencia preliminar se determinará, ordenará y diligenciarán los medios de prueba admisibles. Lo que no prohíbe, en mi criterio, que, si fuere posible, el juez ya haya ordenado (cuando posible) el diligenciamiento de prueba propuesta en la demanda. Es decir, conviene llegar a la audiencia preliminar con la mayor cantidad de prueba posible (siempre que esta sea útil y permitente). Esperar solo a la audiencia preliminar para ello, dilata innecesariamente el proceso. Apoyan esta interpretación los siguientes argumentos:

A) La proposición de prueba se hace con la demanda y la contestación. En estos dos momentos procesales se deberá aportar al proceso toda la documental que se encuentre el poder de las partes, o indicar el lugar en el que están. Además, en estos mismos momentos procesales, si se pretende producir cualquier otro medio de prueba, la parte “deberá señalarlos precisando los hechos que quiere demostrar” (art. 111 Código Procesal Civil).

B) El juez podrá evaluar, desde el inicio mismo del proceso, la pertinencia y utilidad de la prueba propuesta, ya que podrá contrastarla con el objeto deducido en la demanda.

C) El diligenciamiento de prueba desde el inicio del proceso permite avanzar con mayor rapidez y, de ser posible, llegar a la audiencia preliminar con la mayor prueba posible, lo que permitirá, en algunos casos, dictar sentencia en dicha audiencia.

D) Si la prueba diligenciada desde el inicio resultare impertinente por haberse conciliado sobre la pretensión discutida, o declarado probada alguna excepción que excluya alguna pretensión, bastará con que el juez no la tome en cuenta al momento de dictar sentencia (art. 142 Código Procesal Civil in fine), fundando su resolución en la impertinencia de la misma.

E) El mismo art. 366.I.6 Código Procesal Civil permite la recepción de prueba en la audiencia preliminar. Y puede entenderse que no se refiere solamente a la prueba sobre las excepciones (art. 366.I.3 Código Procesal Civil), sino aquella que servirá para resolver el fondo de la controversia discutida.

F) Por último, no existe norma expresa que prohíba al juez ordenar y diligenciar prueba antes de la audiencia preliminar. Obviamente, conforme las reglas de los arts. 134 y ss. Código Procesal Civil.

b) Recepción de los medios de prueba cuyo diligenciamiento fuere posible en la audiencia.

En este punto el legislador se está refiriendo principalmente a la confesión provocada (arts. 156 y ss. Código Procesal Civil). La documental ya habrá sido adjuntada a la demanda (o en todo caso requerida por el juez al momento de admitirla); la testifical y pericial, requerirá la convocatoria de los testigos y la designación y aceptación del cargo del perito. Igualmente, las inspecciones y reconstrucciones de hechos, salvo en los lugares donde fuere posible hacerlo inmediatamente, requerirán alguna preparación previa (v.gr., notificación con un día de antelación, concurrencia de asesores técnicos de las partes).

2.6. Convocatoria a audiencia complementaria.

El legislador diseñó un proceso en el que, de ser posible, puede llegar a concluir directamente en la audiencia preliminar (cfr., art. 367.IV Código Procesal Civil), por lo que la realización de la audiencia complementaria no es obligatoria, sino sólo en aquellos casos en los que las circunstancias (v.gr., diligenciamiento de prueba) requieran su realización.

3. Proposición de nuevos medios de prueba (Parágrafo II).

Si bien toda la prueba se debe proponer con la demanda y la contestación, el advenimiento de un hecho nuevo o sobreviniente (posterior a la fecha de la presentación de la demanda) abre la posibilidad de proponer y producir prueba sobre el mismo (arts. 115.II y 366.II Código Procesal Civil). En todo caso, siempre sujeto a las reglas generales sobre la prueba (v.gr., utilidad y pertinencia).

Al interponer la demanda (o reconvención) y realizar la contestación, las partes tienen la carga de adjuntar la prueba documental que tuviesen en su poder o, en ausencia de ello, indicar el contenido y lugar donde se encontraban pidiendo su incorporación al proceso (art. 111.I Código Procesal Civil). Igualmente, respecto de los demás medios de prueba, las partes tienen la carga de proponerla en los escritos iniciales (art. 111.II Código Procesal Civil). Pasados estos momentos procesales la preclusión se impone a fin de resguardar el derecho a la defensa. Esta es la regla.

Pero el legislador también es consciente que después de la demanda y la contestación, y en general en el transcurso del proceso, las partes pueden tener conocimiento de hechos nuevos (razón por la que no pudieron ser alegados al inicio del proceso) que puedan servir para dictar una sentencia lo más justa posible, y permite que sobre ellos la partes propongan prueba. Es la excepción.

Una vez definido por el juez que los nuevos hechos son jurídicamente relevantes respecto de las pretensiones deducidas en el proceso, la prueba aportada y ofrecida debe cumplir los criterios de utilidad, pertinencia y licitud para que el juez ordene su diligenciamiento.

Si la prueba ofrecida es documental el juez deberá admitirla o rechazarla en la audiencia. Si la prueba se refiere a testificales o periciales, decidirá sobre su diligenciamiento y posterior producción en la audiencia complementaria.

Las mismas reglas sobre admisión, diligenciamiento y producción de prueba sobre hechos nuevos se aplica a la que verse sobre las rectificaciones realizadas en la audiencia preliminar. La norma no indica cuál el alcance o qué debe entenderse por rectificación. Pero en todo caso puede entenderse que el artículo hace referencia a las aclaraciones del numeral 1 art. 366.I Código Procesal Civil.

Acerca del autor

Alex Parada Mendía, PhD

Alex Parada Mendía. Árbitro del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Industria y Comercio de Santa Cruz CCA-CAINCO. Doctor en Derecho Empresa y Justicia, por la universidad de Valencia - España, Magister en Derecho Civil y Procesal Civil por la universidad Autónoma Gabriel Rene Moreno, Profesor en la materia de Clínica Jurídica en la Universidad Privada Santa Cruz UPSA, profesor de Pregrado y Postgrado en la materia de Derecho Civil y Procesal Civil en la Universidad Autónoma Gabriel Rene Moreno. Miembro del Instituto de Derecho Iberoamericano IDIBE. Autor de diversos libros publicados y premiados entre ellos, Anotación Preventiva de demanda y embargo en el sistema registral boliviano, El tercero en el proceso civil, Tercería de Dominio Excluyente. Coautor de los libros Procesos de Conocimiento y Procesos de Ejecución. Miembro el Consejo Editorial de la Revista Boliviana de Derecho y co-Director de la Colección Jurídica de Editorial El País

Fuente: art. 420 Anteproyecto Código Procesal Civil.; art. 301 Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica.

Conc.: arts. 115 y 116 CPC, prohibición de modificación de la demanda; arts. 234.IV y 235.III CPC, conciliación intraprocesal; arts. 125 y 128 CPC, prueba con las excepciones; art. 367 CPC, resoluciones en la audiencia preliminar; arts. 105 y ss CPC, nulidades procesales; arts. 138 y ss CPC, producción de la prueba; art. 368 CPC, audiencia complementaria; art. 115.II CPC, hechos nuevos.

• LÓPEZ JIMÉNEZ R., Las alegaciones complementarias, Ed. Dikinson, Madrid, 2017
• CASTILLEJO MANZANARES R., Hechos Nuevos o de Nueva Noticia en el Proceso Civil de la LEC, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006

AS 906/2016, del 27 de julio (Sala Civil):

"IV. Fundamentos de la resolución. De los antecedentes expuestos, y partiendo del entendimiento referido en la doctrina aplicable III.2, se puede evidenciar que ambos propietarios señalan ser propietarios de un bien inmueble, si bien la parte demandada, refiere ser propietaria de 6.7818 has y la Gobernación 140 hectáreas, empero, determinan que la parte correspondiente a la parte demandante se encuentra inmerso dentro de las 140 has, entonces bajo dicho antecedente, conforme a lo glosado en la doctrina aplicable III.2, siendo el Juez el director del proceso y titular de la función jurisdiccional, es quien conoce que la resolución de la pretensión reivindicatoria incoada por la alcaldía y la principal, no es posible acoger esa pretensión, sin que previamente se defina el mejor derecho de propiedad, razón por la que en la audiencia de fijación del proceso debe establecer como un punto a ser definido y por tanto a ser probado por las partes el referido al mejor derecho de propiedad, porque ese aspecto se constituye en el presupuesto esencial para definir la pretensión reivindicatoria en los casos en los que el demandado alega y en su caso demuestra el derecho de propiedad sobre el inmueble que el actor pretende reivindicar y del cual también sostiene derecho de propiedad.

 

"Por lo que, consiguientemente le correspondía al Juez establecer como punto de hecho a probar la titularidad argüida y consiguiente comprobación del mejor derecho de propiedad sobre el inmueble, a fin de que antes de resolverse la reivindicación el Juez constate si el inmueble en litigio evidentemente pertenece en propiedad a ambas partes y de ser ello cierto establecer cuál de las titularidades es preferida por el derecho, porque sólo así será válida la reivindicación que se disponga o en su caso se niegue.

 

"Por las consideraciones expuestas se establece que el Juez no ejerció su función de director del proceso integrando a la relación procesal un aspecto que resulta esencial para definir la controversia.

 

"Por lo expuesto, este Tribunal de Casación pasa a emitir Resolución en la forma prevista por el art. 106 del Código Procesal Civil.

 

"POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el Art. 42.I núm. 1) de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial y en aplicación a lo previsto en el art. 106 del Código Procesal Civil, ANULA obrados hasta el Auto de relación procesal cursante a fs. 146 inclusive y dispone que el Juez dicte en audiencia de fijación del objeto del proceso, incluya entre los puntos de hecho a ser demostrados, el relativo a la titularidad de la parte demandada respecto al inmueble en litigio, la sobre posición y consiguiente definición del mejor derecho de propiedad por ambas partes."

AS 646/2017, del 19 de junio 2017 (Sala Civil):

"IV. Fundamentos de la resolución. En estos antecedentes, se concluye que el Juez de la causa estaba en la obligación como director del proceso, de realizar un análisis de la acción planteada para efectivizar los efectos de esta, para la solución del conflicto tomando en cuenta que actualmente no se puede fallar en la duda y principalmente que no sería posible la reivindicación cuando ambas partes alegan derecho propietario, sin que previamente se defina el mejor derecho de propiedad, debiendo establecer en la audiencia de fijación del objeto del proceso como un punto a ser definido y probado por las partes el referido al mejor derecho de propiedad, esto a efectos de evitar un dispendio inútil de tiempo como sucedió en autos donde se determinó la improcedencia de la acción reivindicatoria con un criterio formalista conforme se tiene desarrollado en las resoluciones de instancia; por lo que corresponde direccionar el proceso a efectos de lograr una solución eficaz del conflicto suscitado entre partes, y así materializar con dicho análisis el principio de armonía social a través de la emisión de una Resolución efectiva que resuelva el conflicto.

 

"Debiendo tener en cuenta las partes, en cumplir con los criterios acordes al caso y la Resolución del mejor derecho propietario, como la tradición de dominio de ambos títulos -del actor y del demandado- en el caso de establecer si provienen de un mismo propietario o no, y demás elementos de análisis del mejor derecho propietario en caso de ser necesario.

 

"Por lo manifestado, corresponde a este Tribunal resolver conforme señala los art. 220.III del Código Procesal Civil.

 

"POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42 núm. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación del art. 220.III del Código de Procesal Civil, ANULA obrados hasta el Auto de relación procesal cursante a fs. 77 inclusive; y dispone que el Juez A quo en audiencia de fijación del objeto del proceso, incluya entre los puntos de hecho a ser demostrados, el relativo a la titularidad de los demandados respecto al inmueble en litigio y consiguiente definición del mejor derecho de propiedad por ambas partes."

1. Consideraciones previas.

El artículo lleva por rubrica “audiencia preliminar” pero en realidad se refiere (1) a la forma en la que las partes deben comparecer a dicha audiencia, y (2) a los efectos de su inasistencia. En lo que a la convocatoria propiamente dicha se refiere, nos remitimos a las anotaciones que hiciéramos al art. 363.VI Código Procesal Civil.

Como ya sabemos, la audiencia preliminar se sitúa en el momento procesal posterior a la demanda y la contestación. Esta, junto a la audiencia complementaria, es el núcleo o corazón del proceso ordinario. En ambas audiencias el juez ejercerá prácticamente toda su potestad jurisdiccional mediante la calificación y valoración de la prueba propuesta y producida en el proceso por las partes y la emisión de una sentencia que resuelva el fondo de la controversia.

2. Comparecencia personal (Parágrafo I).

El parágrafo primero del art. 365 Código Procesal Civil contiene la exigencia de asistencia personal a la audiencia preliminar; y distingue dos supuestos bien diferenciados: la comparecencia de (1) personas físicas o naturales, y la de las (2) personas jurídicas o colectivas e incapaces.

Las partes comparecerán en forma personal.

El primer supuesto de la norma se aplica a la persona física con capacidad de obrar. Si bien el artículo se refiere en forma general a “las partes”, no puede ser otro el sentido del artículo dada la distinción que hace en el mismo parágrafo respecto de las personas jurídicas y los incapaces de obrar.

Por tanto, la exigencia de la primera parte del art. 365.I Código Procesal Civil sólo se aplica a la persona natural o física. Ésta, deberá comparecer a la audiencia preliminar de forma personal. La finalidad del Código Procesal Civil es precisamente el contacto directo del juez con las partes (principio de inmediación, art. 1.5 Código Procesal Civil); además, una de las primeras actuaciones de la audiencia preliminar es la conciliación intraprocesal, la que en muchos casos tendrá más efecto con la participación directa de las partes. Por ello la exigencia de asistencia personal a la audiencia.

El tenor de la norma que ahora comentamos es claro al respecto. Lo que llevó a establecer, entre una de las conclusiones del Primer Conversatorio del Código Procesal Civil, que “el principio de inmediación reconocido por el numeral 5 del art. 1 Código Procesal Civil persigue el contacto personal y directo con las partes en la audiencia por lo que, para la efectiva realización de este principio y los objetivos que se pretenden, la comparecencia de las partes a la audiencia preliminar por regla general es en forma personal y directa” (el resaltado es del texto original).

A pesar de la claridad tenor literal del art. 365.I Código Procesal Civil, muchos juzgados permitían como regla, sin exigir justificación alguna, la participación en la audiencia preliminar mediante representante. Intentando corregir esta situación el art. 37 del Protocolo/2017 recalca que la comparecencia a esta audiencia es en forma personal y con abogado y excepcionalmente mediante representante.

Excepto motivo fundado, que justificare la comparecencia por representante.

Luego de establecer la regla (de asistencia personal a la audiencia), a renglón seguido la Ley establece la excepción. La persona física con capacidad de obrar sólo podrá comparecer mediante representante, cuando medie o exista “motivo fundado” para ello.

La norma no indica qué debe entenderse por motivo fundado. Pero consideramos que podrá entenderse como tal, por ejemplo, una enfermedad grave o que impida movilizarse, vivir en una ciudad o departamento distinto de donde se desarrolla el juzgado, o fuera del país.

En cualquier caso, esta imposibilidad deberá justificarse, es decir, no basta la simple alegación del motivo, se deberán presentar los elementos necesarios que así lo acrediten. Aunque esta no es la conclusión del Primer Conversatorio Código Procesal Civil, para quien el motivo fundado “debe ser apreciado sin la exigencia de prueba, toda vez que la norma orienta que lo que debe apreciar el juez es si el motivo resulta fundado o no” (el resaltado es nuestro). Nosotros discrepamos de tal conclusión, porque entendemos que el art. 365.I Código Procesal Civil no pide solamente que el motivo sea lo suficientemente razonable como para comparecer mediante representante. Si así fuera, bastaba con que la Ley estableciese que la parte podrá alegar el motivo y el juez considerar su pertinencia.

Cuando el artículo pide que el motivo sea “fundado” en el fondo pide, (1) que el motivo mismo sea de tal envergadura, que justifique la excepción a la regla de comparecencia personal y, además (2) la justificación del motivo. Es decir, que la parte aporte elementos sobre la veracidad del motivo.

La norma tampoco indica cuándo deberá alegarse el motivo fundado. Pero es razonable entender que se podrá aducir y acreditar desde el inicio del proceso hasta el momento mismo de la audiencia.

Ante la alegación del motivo la parte podrá pronunciarse sobre ello. Si la parte contraria objeta u observa el motivo, afirmando por ejemplo su insuficiencia, el juez tendrá que decidir sobre ello. Si no se objetase, “se continuará la audiencia con el apoderado” (art. 37.II2 Protocolo/2017), porque se entenderá que existe una aceptación tácita del hecho.

Las personas colectivas y los incapaces comparecerán por intermedio de sus representantes.

El segundo supuesto del art. 365.I Código Procesal Civil es el de las personas jurídicas o colectivas que siempre participarán, por su propia naturaleza (al igual que los interdictos), mediante representante.

Pero queda la duda de si esta participación se deberá hacer necesariamente mediante el representante legal del ente colectivo o, si se permite que éste otorgue poder de representación a un tercero. No se justifica exigir que actúe siempre, y necesariamente solo el representante legal, y se debe permitir su actuación por representante legal o por quien este haya delegado tal representación.

En el caso de los incapaces, al no tener capacidad procesal, también deben -necesariamente- suplirla mediante representación. Estarán comprendidos en este supuesto los menores de edad (no casados ni emancipados por sentencia que así lo declare) y los mayores de 18 años que tengan sentencia que declare su incapacidad de obrar.

3. Facultades del representante.

El parágrafo I del art. 365 Código Procesal Civil permite a las partes, cuando existe motivo fundado, comparecer a la audiencia preliminar por medio de representante. Y el parágrafo III del mismo artículo sanciona la incomparecencia injustificada del actor con el desistimiento de la pretensión, y del demandado, ordenando al juez tener por ciertos los hechos del demandante. Por lo tanto, para no ser alcanzado por las sanciones del artículo, la parte debe comparecer personalmente o mediante representante.

Aunque el artículo citado no lo diga expresamente, para asistir a dicha audiencia el representante debe contar con plenas facultades de disposición del objeto del proceso (las que deberán indicarse de forma expresa, art. 42.I Código Procesal Civil), de lo contrario es como si la parte no hubiese comparecido, y por lo tanto se le deben aplicar los efectos del art. 365.III Código Procesal Civil. Me explico.

La exigencia de asistencia personal se justifica porque en la primera audiencia el juez debe instar, so pena de nulidad, una conciliación entre las partes. Para que la conciliación sea válida el representante de las partes debe tener facultades dispositivas sobre el objeto del proceso. De lo contrario la parte no estará realmente representada y, por lo tanto, no habrá comparecido.

Cuando el art. 365.I permite participar mediante representante, no autoriza una representación incompleta, o solamente nominal, como sería aquella en la que la parte concediese la representación a un tercero, pero sin facultades de disponer sobre el derecho discutido. Si la conciliación busca concluir el proceso mediante la disposición de las partes del objeto del proceso deducido en él, no tiene sentido llevarla a cabo con el representante si este no está facultado para conciliar, es decir, para disponer de dicho objeto. Sería un acto (ya que no podría llamarse conciliación) estéril e inútil. Una pantomima de conciliación. Un dispendio de tiempo y dinero para las partes y para órgano judicial.

Estas facultades del representante deben estar expresamente estipuladas en el instrumento respectivo, siempre que se trate de derechos disponibles, respecto de cualquier persona que pretenda actuar en la audiencia preliminar en nombre de la parte, demandante o demandado.

4. Suspensión por inasistencia (Parágrafo II).

Si el parágrafo I se refería a la forma de comparecer (personal), los parágrafos II y III del art. 365 Código Procesal Civil regulan un supuesto distinto, pero relacionado con el indicado en el parágrafo I, la inasistencia de alguna de las partes a la audiencia preliminar.

Podemos distinguir en dicha norma dos partes. La primera (1), dispone sobre (a) la suspensión de la audiencia, (b) el motivo de la suspensión y, (c) la postergación por única vez. La segunda (2), establece (a) la forma en la que puede demostrarse el motivo de suspensión y, (b) el plazo en el que debe hacerse.

Suspensión de la audiencia preliminar.

La incomparecencia a la audiencia preliminar, de una o ambas partes, genera, como primer efecto, la suspensión de la audiencia. Aunque el parágrafo II del artículo en comentario no es del todo claro y parece dejar a criterio del juez la suspensión de la audiencia preliminar en caso de inasistencia de una de las partes.

Del tenor literal del art. 365.II Código Procesal Civil se extrae que existe la posibilidad de suspender la audiencia preliminar por inasistencia de una de las partes. El artículo empieza con la redacción condicional “si se suspendiere” y, más adelante, faculta al juez a postergar la audiencia (“podrá”, indica la norma). Es decir, conforme la redacción del artículo, la incomparecencia de una o ambas partes, aun cuando el motivo de la inasistencia sea por fuerza mayor insuperable, no tendría necesariamente el efecto de suspender la audiencia preliminar.

Sin embargo, no parece muy razonable llevar a cabo la audiencia cuando la inasistencia de la parte se debe a una causa externa no imputable a él (fuerza mayor). Más aún todavía cuando el art. 95 Código Procesal Civil establece que al impedido por justa causa no le corre plazo ni le depara perjuicio.

La frase “si se suspendiere por inasistencia de una de las partes”, con la que inicia el parágrafo II no debe entenderse como facultad del juez. Por el contrario, considero que el legislador intenta decir que la audiencia preliminar podrá suspenderse por otras causas, pero cuando la causa sea la inasistencia de una de las partes, se postergará la audiencia.

Por último, si llegado el momento de la audiencia la parte no asiste, alguien deberá indicar al juez, en su nombre, el motivo de la inasistencia. De lo contrario la autoridad judicial no tendría como apreciar si no se comparece por fuerza mayor insuperable, y no se activará el supuesto del art. 365.II Código Procesal Civil. Generalmente quien alegará el motivo será el abogado de la parte que no asiste.

Atribuible a fuerza mayor insuperable.

Ante la inasistencia de las partes a la audiencia preliminar, el único motivo que el legislador permite alegar para no ser alcanzado por los efectos del art. 365.III Código Procesal Civil es la fuerza mayor insuperable. Esto es, por una causa no imputable y fuera del control del inasistente (fuerza mayor) que, aunque previsible, no puede ser evitada (insuperable). Entre estos se podrán incluir a los desastres naturales (v.gr., terremotos, inundaciones), guerras, huelgas, o actos de autoridades públicas.

Aquí aparece otro problema que suscita la redacción del art. 365.II Código Procesal Civil: si la suspensión de la audiencia es solo ante la inasistencia de la parte, o si, además, esta inasistencia debe atribuirse a fuerza mayor. Ante lo que considero que basta la mera inasistencia para la suspensión, ya que la fuerza mayor insuperable podrá justificarse dentro de los tres días de suspendida la audiencia.

Habrá que distinguir entre la alegación de la fuerza mayor (que se hará en o hasta la audiencia preliminar) y su justificación (que se hará dentro de los tres días de suspendida la audiencia).

Cuando la justificación de la fuerza mayor es anterior a la audiencia, esta no se suspende, sino que directamente se prorroga. Pero este no es el supuesto contenido en el art. 365.II Código Procesal Civil. Aquí el legislador parte del hecho que las partes fueron notificadas con la resolución que fija la fecha y hora de la audiencia, no opusieron contra ella ningún reclamo y, llegado el momento de la audiencia una de las partes (o ambas) no asiste.

Se puede observar la relación, pero también la diferencia, entre el motivo fundado del parágrafo I y la fuerza mayor del parágrafo II. El motivo fundado, es para justificar la presencia del representante. La parte puede, por motivo fundado, asistir a la audiencia por medio de representante. Es decir, no se requiere motivo fundado para designar representante procesal, sino para comparecer a la audiencia mediamente ese representante. La fuerza mayor, es para justificar la inasistencia de la parte. La que se dará por no haber comparecido a la audiencia preliminar bajo ninguna modalidad: personal o mediante representante.

La única razón que permite no asistir a la audiencia preliminar, sin efectos negativos en su contra, es la “fuerza mayor insuperable”. Es decir, respecto de la parte o su representante (si se hubiera designado). El efecto del art. 365.III Código Procesal Civil es por inasistencia de la parte (es decir, ausencia total, de ella y su representante, en su caso).

Habrán casos en los que un mismo hecho puede servir para sustentar motivo fundado y fuerza mayor insuperable. Pero no siempre. Por ejemplo, en un proceso en el que Ticio demanda a Cayo en la ciudad de La Paz, y al demandado, que vive en la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, le hace daño la altura. Considero que este es un motivo fundado que justifica que Cayo designe representante para la audiencia preliminar. Pero este motivo fundado no puede considerarse fuerza mayor insuperable para la parte y el representante. El problema de altura del demandado, per se, no justifica la inasistencia de ambos. Podrá ser fuerza mayor insuperable del demandado, pero no necesariamente del representante.

La audiencia podrá postergarse por una sola vez.

Aun alegando fuerza mayor insuperable la norma permite la postergación de la audiencia sólo por una vez. Lo que no tiene mucho sentido cuando se tiene en cuenta que la incomparecencia es precisamente por causa no imputable a él. En todo caso si el juez sigue escrupulosamente el texto de la Ley, no suspende la audiencia, la lleva a cabo y lo resuelto en audiencia le es adverso al inasistente, se podrá enfrentar a un acto nulo por indefensión: al impedido por justa causa no le depara perjuicio (art. 95 Código Procesal Civil).

La fuerza mayor deberá justificarse documentalmente.

La justificación, como probanza de algo con razones convincentes (RAE) debe hacerse documentalmente. La Ley no permite la justificación de la fuerza mayor por cualquier medio. Esto limita mucho la probanza de la fuerza insuperable. Si bien algunos de los casos de fuera mayor serán hechos notorios, y como tal pueden considerarse eximidos de prueba (art. 137.2 CP), otros no podrán probarse documentalmente, o por lo menos no directamente, lo que lleva a cuestionarse la aplicabilidad de la norma en esos casos concretos.

5. Efectos de la inasistencia (Parágrafo III).

El parágrafo III del art. 365 Código Procesal Civil establece efectos lapidarios a la falta de justificación de la inasistencia. El legislador entiende que la incomparecencia de la parte (o de ambas) respecto del juicio demuestra su desinterés en lo que se discute en el proceso. En todo caso, los efectos de la inasistencia son mayores respecto al demandante que el demandado.

Vencido el término.

Se refiere la norma al vencimiento del término para la justificación de la fuerza mayor, ya que la aplicación de los efectos del art. 365.III Código Procesal Civil no es inmediata ni automática. Para ello se requiere (1) suspensión de la audiencia preliminar por inasistencia de una de las partes. Que, (2) en la misma resolución de suspensión el juez conmine a la parte justificar documentalmente la fuerza mayor insuperable que motivó su inasistencia y, por último, (3) debieron transcurrir tres días desde la audiencia suspendida.

Como se observa, el término al cual hace referencia el artículo en comentario es el de la audiencia misma que fue suspendida y no el de la notificación con la resolución de suspensión. El art. 365.II Código Procesal Civil in fine, establece que la acreditación documental de la fuerza mayor se hará “en el término de tres días de suspendida la audiencia”. Pero puede suceder que el juez haya suspendido la audiencia por otro motivo. Por lo tanto, si bien existe una presunción del conocimiento de la norma (por tanto, de la existencia y exigencia del art. 365 Código Procesal Civil) respecto de las partes, a fin de evitar cualquier objeción del derecho a la defensa, la resolución se notificará en estrados judiciales. Corriendo el plazo de acreditación del impedimento desde el día siguiente.

No se trata de una notificación en la audiencia misma, ya que “las resoluciones pronunciadas en audiencia se tendrán por notificadas [sólo] a quienes estuvieren presentes en ella” (art. 82.II Código Procesal Civil), sino más bien de los arts. 82.I Código Procesal Civil (regla general de notificación en Secretaría del juzgado) y 84 Código Procesal Civil (carga de asistencia al juzgado).

Y ante la inasistencia no justificada.

Los efectos del parágrafo III art. 365 Código Procesal Civil no son, en puridad, de la inasistencia a la audiencia preliminar, sino más bien de la falta de justificación. Si la parte no asiste, pero justifica la fuerza mayor, el juez no puede aplicarle dichos efectos.

Ahora bien, puede suceder que el impedimento se extienda incluso hasta el final del plazo de justificación. En cuyo caso se aplicarán las reglas del art. 95 Código Procesal Civil, debiendo la parte presentarlo lo antes posible.

Efecto respecto del demandante.

Si quien no comparece es el demandante se entenderá que desistió de la pretensión. Lo que significa desistimiento del proceso y de la acción. Por tanto, ante la incomparecencia del actor el juez dará por concluido el proceso, y el demandante ya no podrá promover un nuevo proceso sobre el mismo objeto; en concreto, sobre la misma pretensión (art. 242.I Código Procesal Civil).

Efecto respecto del demandado.

El art. 365.III Código Procesal Civil textualmente indica que la incomparecencia del demandado faculta al juez “a dictar sentencia de inmediato, teniendo por ciertos los hechos alegados”. Y a renglón seguido establece dos excepciones:

1. Siempre y cuando no se hubiere probado lo contrario y,
2. Siempre que se trate de derechos disponibles.

Que se dicte sentencia de inmediato no significa en la misma audiencia y ante la sola constatación de la inasistencia. De inmediato es en la siguiente audiencia. Esto porque la parte tiene tres días para justificar su inasistencia. Sólo en ausencia de justificación se aplican los efectos del art. 367.III Código Procesal Civil.

En las conclusiones del primer Conversatorio sobre el Código Procesal Civil se indicó que “la inasistencia del demandado importa allanamiento a la demanda”. En mi criterio no es lo que se extrae del art. 367.III Código Procesal Civil.

Por un lado, tener por ciertos los hechos del actor tiene como consecuencia que estos hechos no requieren prueba y están exentos de ella (art. 137.1 Código Procesal Civil). La sola incomparecencia no significa allanamiento a la demanda. Por lo menos no en los términos del art. 127 Código Procesal Civil. Conforme este último artículo citado el allanamiento significa la aceptación de la pretensión del demandante (art. 127.I Código Procesal Civil), lo que permite al juez dictar sentencia sin necesidad de otra prueba o trámite. Sin embargo, el efecto del art. 365.III Código Procesal Civil respecto del demandado se refiere únicamente al elemento fáctico del objeto del proceso: a la causa de pedir (a los hechos que sustentan la pretensión del acto). Por tanto, se pueden dar situaciones en la que la aceptación de un hecho no siempre significa la aceptación de la pretensión del actor. Por ejemplo, se puede aceptar un hecho, pero negar su consecuencia jurídica. Incluso puede suceder que aun teniendo por ciertos los hechos alegados por el actor, el juez no tenga que dictar sentencia a su favor, por no corresponder estos a la pretensión que interpone (v.gr., por no ser jurídicamente relevantes). Pero en todo caso la prueba más patente respecto a que la incomparecencia no constituye allanamiento es que el propio artículo 365.III Código Procesal Civil lo supedita a que en el proceso no conste prueba en contrario. Siendo indiferente si quien la aportó fue el demandado al contestar o el mismo demandante. Es decir, el juez no podrá dictar sentencia favorable al actor solo por la inasistencia del demandado a la audiencia preliminar. Lo hará, cuando los hechos que sustentan la causa de pedir (jurídicamente relevantes) de la pretensión del actor estén plenamente probados.

Acerca del autor

Alex Parada Mendía, PhD

Alex Parada Mendía. Árbitro del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Industria y Comercio de Santa Cruz CCA-CAINCO. Doctor en Derecho Empresa y Justicia, por la universidad de Valencia - España, Magister en Derecho Civil y Procesal Civil por la universidad Autónoma Gabriel Rene Moreno, Profesor en la materia de Clínica Jurídica en la Universidad Privada Santa Cruz UPSA, profesor de Pregrado y Postgrado en la materia de Derecho Civil y Procesal Civil en la Universidad Autónoma Gabriel Rene Moreno. Miembro del Instituto de Derecho Iberoamericano IDIBE. Autor de diversos libros publicados y premiados entre ellos, Anotación Preventiva de demanda y embargo en el sistema registral boliviano, El tercero en el proceso civil, Tercería de Dominio Excluyente. Coautor de los libros Procesos de Conocimiento y Procesos de Ejecución. Miembro el Consejo Editorial de la Revista Boliviana de Derecho y co-Director de la Colección Jurídica de Editorial El País

Fuente: art. 419 Anteproyecto Código Procesal Civil; art. 300 Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica.

Conc.: art. 36 CPC, representación de pleno derecho; art. 46 CPC, representación sin mandato; art. 95 CPC, impedimento por justa causa; art. 46 Código de las Familias y del Proceso Familiar, representación legal de menores de edad; arts. 57 y ss CCPF, tutela de mayores; art. 38 CPC, apoderado judicial; arts. 163, 175, 188, 203, 314 y 359 Código de Comercio, administración y representación de sociedades comerciales; art. 242 CPC, desistimiento de la pretensión; arts. 136 y 137 CPC, carga de la prueba y exención de prueba.

• PARADA MENDÍA A. y ARIAS LAZCANO L.A., Procesos de Conocimiento en el Código Procesal Civil, Editorial El País, Santa Cruz de la Sierra, Bolivia, 2018.

AS 294/2018, del 26 de abril (Sala Civil). Considerando V:

"De estas consideraciones, se infiere que los jueces de alzada, contrariamente a lo acusado por las recurrentes, si contiene una exposición clara y precisa del porqué decidieron anular el auto de vista apelado; fundamentación que si bien pareciera ser escasa por estar plasmada en pocas líneas, empero, como ya se señaló supra, al no ser necesaria la exposición ampulosa de consideraciones, se concluye que el auto de vista recurrido en casación, si contiene la motivación y fundamentación suficiente, pues de manera concreta y empleando términos claros y precisos expone la razón que motivó a anular obrados, siendo esta el hecho de que en obrados cursa un anterior auto de vista que debe ser cumplido.

 

"En consecuencia, remitiéndonos a los fundamentos expuestos en la resolución de la cual se dispuso su cumplimiento (Auto de Vista Nº SCFI-0295/2016 de 19 de agosto), se observa que los jueces de alzada en dicha oportunidad advirtieron el alejamiento de la juez a quo de la disposición imperativa contenida en el art. 365 in fine de la Ley Nº 439, toda vez que dicha norma al establecer que en el caso de que una de las partes no asista a la audiencia preliminar, el segundo párrafo del citado artículo, prevé la suspensión de la audiencia y da la opción al ausente de justificar su inasistencia en el plazo de 3 días a partir de la suspensión, y en el caso de que él o la demandante como la o el reconvencionista no justifique a tercero día su inasistencia, el juez se encuentra facultado de declarar el desistimiento de la pretensión; bajo ese razonamiento, concluyeron que en el caso de autos, si las demandadas no justifican su inasistencia a la audiencia preliminar, se fija una nueva audiencia y en caso de repetirse la ausencia, el juez conforme a la facultad conferida en el tercer párrafo, dicte sentencia de forma inmediata.

 

"Del citado análisis, se infiere que la juez a quo, en estricto cumplimiento de lo dispuesto en el auto de vista citado supra, debió disponer que únicamente la parte demandada en virtud a que esta fue la parte que no asistió a la audiencia preliminar de fecha 20 de abril de 2016, en el plazo de 3 días, justifique su inasistencia, y no así a ambas partes como incorrectamente lo dispuso en el decreto de fecha 27 de septiembre de 2016 de fs. 245 vta., puesto que conforme se tiene del acta de la citada acta de audiencia preliminar, la parte actora, por intermedio de su apoderado que se encontraba acompañado de su abogado, se encontraba presente en dicho acto procesal; de esta manera, y conforme lo establece la “Guía de Capacitación Código Procesal Civil y Código de Familias” – Primera Edición, Diciembre de 2015 del Órgano Judicial del Estado Plurinacional de Bolivia, que señala que resulta permisible la comparecencia de las partes a través de su representante, cuando durante la etapa escrita del proceso fue admitido el apersonamiento del apoderado, es que se concluye que el actuar de los jueces de alzada en el Auto de Vista SCCFAM II Nº 60/2017 de 13 de febrero de 2017 que cursa a fs. 280 y vta., resulta acertado."

1. Consideraciones previas.

El art. 364 CPC es útil sólo para dejar claro que el proceso civil, con o sin contestación del demandado, con o sin su activa participación en el proceso, continuará y concluirá con una sentencia, que le afectará a él y sus causahabientes (art. 229.1 CPC).

Más allá de generar una presunción simple en su contra, el art. 364 CPC no altera ni modifica el proceso de forma desfavorable para el rebelde. El régimen de medidas cautelares se mantiene igual, el actor sigue teniendo la carga de probar los hechos que sustentan su pretensión y, en cuanto a notificaciones se refiere, se establece un régimen más beneficioso para él: la declaración de rebeldía y la sentencia se le notificará en su domicilio procesal, y no en estrados judiciales o en audiencia.

La rebeldía tampoco altera la facultad probatoria del juez, que se mantiene incólume conforme la regla general del art. 136.III CPC. Es decir, la inactividad probatoria del rebelde no impide la iniciativa probatoria del juez. Pero esto no es un efecto de la rebeldía, sino del principio de verdad material que rige el proceso civil (arts. 1.16 y 134 CPC). Esta facultad probatoria la deberá ejercer sin vulnerar la igualdad de las partes y el derecho a la defensa. Además, y esto es lo más difícil, se deberá velar porque esta actividad probatoria de oficio no comprometa su imparcialidad ya que, la búsqueda de la verdad sobre las afirmaciones del demandante no debe llevarle al juez a suplir la inactividad de la parte renuente a participar del proceso.

La única consecuencia realmente desfavorable para el rebelde (la imposibilidad de contestar, excepcionar o reconvenir en el mismo proceso) no es producto de la declaración de rebeldía, sino de la preclusión. Veremos cada uno de estos aspectos en los epígrafes siguientes.

2. En qué consiste la rebeldía (Parágrafo I).

La rebeldía es una situación de hecho que consiste en no comparecer al proceso cuando ha vencido el plazo para la contestación. Conforme al art. 364.I CPC cuatro requisitos deben concurrir para que se considere rebelde al demandado: (1) que esté válidamente citado, (2) que haya transcurrido el plazo para la contestación, (3) que esté vencido ese plazo y el demandado no haya comparecido al proceso y, (4) que exista resolución judicial que la declare.

Si transcurrido el plazo para la contestación.

Como se observa, la Ley designa rebelde (o contumaz), término de por sí despectivo, a quien optó por asumir una actitud válida y legítima -pero además autorizada por el mismo CPC- respecto del proceso. Por un lado el art. 126 CPC permite al demandado adoptar una actitud de mera expectativa frente al proceso, y, por otro, el art. 364 CPC considera rebelde a quien así lo hace. Se puede objetar que esta actitud de mera expectativa no permite no comparecer al proceso, sino, comparecer pero no hacer nada. Pero tampoco encuentro razones válidas para obligar al demandado comparecer a un proceso civil, cuando lo que se discuten son intereses privados y, generalmente, derechos disponibles. Si la parte está debidamente citada deberá asumir las consecuencias de su propia inactividad.

Pero lo más importante de la declaración de rebeldía no es el estatus en sí (que se constata, como dijimos, con la incomparecencia al proceso), sino los efectos que esta produce y, en realidad, el art. 364 CPC no hace derivar de la rebeldía ningún efecto desfavorable para el demandado.

La parte demandada no compareciere.

La rebeldía solo es posible respecto del demandado. Esta es la regla (la excepción a esta regla la encontramos en el art. 44.5 CPC). Expresamente la Ley se refiere solo a él y no al demandante. Pero además porque el demandante, aun no contestando la reconvención, ya habrá comparecido al proceso, por lo tanto no podrá considerarse rebelde conforme los términos del art. 364 CPC.

Lo que el CPC “castiga” es el hecho mismo de no comparecer. Por lo que el demandado podrá no contestar a la demanda, o no reconvenir ni excepcionar, pero si, dentro del plazo previsto para la contestación, presentó escrito de comparecencia, no podrá ser declarado rebelde. Lo único que el Código exige es su apersonamiento al proceso. Por otro lado, tampoco puede obligarse al demandado a contestar (negativa o positivamente) la demanda. Lo que la Ley hace es dejar precluir la posibilidad de hacerlo. En realidad, ese es “castigo” que, como se observa, no es producto o efecto de la rebeldía (que todavía no estará declarada judicialmente), sino de la preclusión.

De oficio o a petición de parte se declarará la rebeldía.

La norma expresamente exige, para que se pueda considerar rebelde al demandado, que curse declaración judicial al respecto. La que procederá de oficio por el juez o a pedido de parte (el demandante, se entiende).

La rebeldía es una situación de hecho: el demandado no compareció. Basta constatar que, vencido el plazo para la contestación, el demandado no está personado al proceso, para que sea declarada por el juez.

3. Rebeldía, citación por edicto y defensor de oficio.

El art. 364 CPC no hace distinción alguna (como lo hacía el art. 68 CPCA) respecto de la forma de citación al demandado, a efectos de la rebeldía. En la legislación abrogada la rebeldía sólo era posible declararla respecto de la parte que, “con domicilio conocido”, habiendo sido citada y no compareciese. Es decir, se trataba de una citación personal o por cédula. Ahora la Ley no hace tal distinción. Para el art. 364.I CPC basta que haya “transcurrido el plazo para la contestación”. Por lo que no tiene sentido, o por lo menos no tiene sustento legal alguno, que al citado por edicto (por no tener domicilio conocido) no se le declare rebelde.

Cuando el citado por edicto no comparece al proceso se le designará defensor de oficio (art. 78.III CPC). Pero en ningún caso esto evita la rebeldía, porque el defensor de oficio no es un apoderado o representante del demandado. El CPC no le da esta calidad. Por tanto, aun habiéndose designado al defensor de oficio, el demandado sigue sin comparecer al proceso.

4. Rebeldía y cese de la representación (art. 44 CPC).

El art. 68 CPCA establecía que la rebeldía procedía por la no comparecencia y también por el abandono proceso. Ahora el actual art. 364 CPC solo se refiere a la incomparecencia vencido el plazo para la contestación. Pero algo de esto queda todavía cuando el art. 44 CPC, permite que se declare rebelde a la parte (demandante o demandado) que no comparece luego de revocación (núm. 1), renuncia (núm. 2), o extinción del mandato por muerte o incapacidad del apoderado o el mandante (núms. 5 y 6).

El art. 364 CPC define la rebeldía como la no comparecencia del demandado cuando ha vencido el plazo para la contestación. Es decir, se trata de una incomparecencia inicial al proceso. Pero el art. 44 CPC contiene cuatro supuestos más de rebeldía. En mi criterio sólo uno puede considerarse rebeldía.

El numeral 1 del art. 44 CPC que, si se revoca el mandato “el mandante deberá comparecer por sí o constituir nuevo apoderado bajo pena de continuarse el proceso en rebeldía”. Pero, si tomamos en cuenta que cuando alguna de las partes participa del proceso por medio de representante ya está compareciendo, difícilmente la revocación del mandato puede constituir rebeldía. Se trata simplemente de un supuesto en el que la parte ya no quiere que alguien la represente. Pero en todo caso tal representación significó, a efecto de la validez de los actos procesales, la presencia (v.gr., la comparecencia) de la parte, no del representante.

Por su parte, también los numerales 2 y 6 del art. 44 CPC establecen que cuando el apoderado renuncia al mandato, fallece o cae en incapacidad, el juez fijará plazo a la parte para que participe en el proceso por si o mediante nuevo apoderado. En mi criterio esta situación tampoco implica rebeldía, ya que aun con la renuncia del apoderado la parte ya habrá participado válidamente del proceso.

El único supuesto que en mi criterio podría generar rebeldía es el caso de sucesión procesal. Es decir, cuando alguna de las partes iniciales del proceso fallece (art. 44.5 CPC). Esto porque estamos ante un caso de incomparecencia inicial y total de los sucesores. Ante el fallecimiento el juez citará a los sucesores para que asuman defensa en el proceso, y la incomparecencia de estos no puede interrumpir el curso del proceso.

5. Notificaciones en rebeldía (Parágrafo II).

El parágrafo II del art. 364 CPC se refiere al régimen de comunicaciones procesales con el demandado declarado en rebeldía. De cuya lectura se puede extraer que la rebeldía no le depara un régimen de notificaciones adverso, sino más bien favorable; por ejemplo, la notificación con la resolución que declara la rebeldía se deberá notificar en su domicilio real. Situación que considero innecesaria, ya que, si la citación con la demanda estuvo bien practicada y se realizó en el domicilio real, la parte que no comparece deberá asumir los efectos y responsabilidades de su inactividad. Cuestión distinta es la citación en domicilio falso. Ya que en este caso el demandado no habrá tenido conocimiento de la demanda, por lo que no le corre plazo para contestar y, por lo tanto, no podrá generarse la rebeldía. Lo mismo vale para quien, habiendo sido legalmente citado, estuvo impedido por justa causa de contestar a la demanda (art. 95 CPC).

5.1. Notificación de la declaración de rebeldía.

El art. 364.II CPC establece que la declaratoria de rebeldía se notificará en su domicilio real mediante cédula. Respecto de esta resolución judicial, al demandado no se le aplica la regla general del art. 82.I CPC que establece que “después de las citaciones con la demanda y la reconvención, las actuaciones judiciales en todas sus instancias y fases del proceso deberán ser inmediatamente notificadas a las partes en Secretaría del juzgado”. Es decir, conforme el art. 364.II CPC y por lo menos en lo que a esta notificación se refiere, la Ley establece un régimen de notificaciones más beneficioso para el rebelde en relación al demandado que comparece al proceso.

5.2. Notificación de las actuaciones posteriores.

Después de la notificación con la declaración de rebeldía, el régimen de las demás notificaciones (salvo la sentencia) no se modifica en absoluto (ni lo altera en modo negativo o perjudicial). Al igual que a la parte que comparece al proceso, las actuaciones procesales se notificarán a la parte rebelde en estrados judiciales.

La norma (art. 364.II CPC) indica que todas las notificaciones y resoluciones posteriores, excepto la sentencia, se notificarán en estrados. Pero en realidad este no es un efecto propio de la rebeldía, sino de una norma más general que se aplica para ambas partes en el proceso (art. 82.I CPC). Incluso existe la carga, no alterada por la rebeldía, de apersonarse al juzgado para notificarse con las resoluciones y los actuados procesales (art. 84.II CPC), ante cuyo incumplimiento “se tendrá por efectuada la notificación y se sentará la diligencia respectiva” (art. 84.III CPC).

5.3. Notificación con la sentencia.

Después de la declaratoria de rebeldía (que se notificará en su domicilio real), las demás actuaciones procesales se notificarán en estrados judiciales, excepto la sentencia. Esto indica la norma. Pero olvida establecer cómo se hará la notificación de la sentencia.

En principio la sentencia se notifica en la audiencia (preliminar o complementaria) cuando se dicta. Con el declarado rebelde esto no es posible, precisamente por su incomparecencia.

La puesta en conocimiento de la sentencia al rebelde se hará de acuerdo a alguna de las formas establecidas en los arts. 82 y ss. CPC. Por lo que la sentencia puede notificarse de la misma manera por la que se puso en conocimiento la declaratoria de rebeldía: por cédula en su domicilio real.

Salvo que el demandado asuma su defensa, indica la última parte del art. 364.II CPC. Es decir, si comparece, la notificación con la sentencia se hará conforme la regla general, en la misma audiencia.

6. Presunción simple en su contra (Parágrafo III).

Contra el declarado rebelde el art. 364.III CPC dispone que aquella generará una presunción simple en su contra.

Generará contra el demandado una presunción simple.

El efecto procesal más pernicioso en contra del rebelde es la presunción simple del parágrafo III. Nótese que con la actual redacción del artículo 364.III CPC el legislador no quiso incurrir en el mismo motivo de inconstitucionalidad del art. 69 in fine del CPCA, conforme lo estableció la SC 03/2007, del 17 de enero. Y cambió la frase “presunción de verdad”, por una menos grave: “presunción simple”. Es decir, incomparecencia del rebelde no significa per se, una aceptación de los hechos del actor. Por tanto, no es motivo suficiente para que el juez dicte sentencia contra el demandado.

La presunción simple del art. 364 CPC no puede interpretarse, conforme el espíritu del Código y la SC antes mencionada, como un efecto negativo en contra del demandado. El juez no podrá fallar a favor del demandado sólo por su incomparecencia en el plazo para contestar la demanda. Sólo podrá hacerlo, cuando los hechos alegados en la demanda se encuentren plenamente probados.

La rebeldía no permite considerar (por el sólo hecho de la incomparecencia) como ciertos y veraces los hechos alegados en la demanda, ya que esto contradice la tantas veces alegada búsqueda de la verdad en el proceso. El juez ya no cumpliría con el deber que le impone el art. 1.16 CPC. Y la sentencia se sustentaría en presunciones y no en verdades. Aquí el legislador quedó atado de manos por el Tribunal Constitucional, y no puede establecer ningún efecto realmente útil respecto de la rebeldía, so pena de caer en inconstitucionalidad.

Las partes deben asumir a plenitud los efectos de sus actos, y también de su inactividad. Por lo tanto, así como el demandante que no asiste a la audiencia previa puede perder el proceso e incluso el derecho a reclamarlo en otro distinto, así también la no contestación a la demanda legalmente citada, debiera generar los efectos negativos relativos a la ausencia de pronunciamiento sobre los hechos alegados por el actor, tal como lo establece el art. 125.2 CPC, es decir, como admisión de tales hechos y, por lo tanto, exentos de prueba (art. 137.1 CPC), lo que debiera permitir, según la trascendencia de tales hechos sobre el objeto del proceso, concluir el proceso a favor del actor en algunos casos.

Pero el problema es más de fondo. Y tal vez el legislador se enredó solo. No puede, por un lado, proclamar la libre disposición de los derechos y el libre ejercicio del derecho a la defensa (v.gr., actitud de mera expectativa) y, por otro lado, sancionar a quien decide no defenderse: como sería si directamente se dictase sentencia contra el demandado por el sólo hecho de no contestar a la demanda.

Tampoco sería coherente con el afán de búsqueda de la verdad en el proceso, como única vía para lograr una sentencia justa, dictar sentencia contra alguien sólo por su incomparecencia o porque no contestó a la demanda. Lo coherente es que, ante esta no contestación, el juez sólo dicte sentencia contra el demandado cuando las pruebas aportadas al proceso otorguen la razón al actor.

Respecto de los hechos alegados por el actor.

Indica la norma (art. 364.III CPC) que la presunción simple se aplicará respecto de los hechos alegados por el actor, lo que en mi criterio es una afirmación innecesaria.

Si el demandado no compareció, se entiende que los únicos hechos que constan en el proceso (además de la propia incomparecencia del demandado y por lo menos en un proceso simple) son los introducidos al proceso en la demanda por el actor. No existen otros.

En tanto no fueren contradichos.

En principio, el demandado puede contradecir los hechos alegados por el demandante con la alegación de nuevos hechos o el ofrecimiento de prueba. Cualquiera de ellas, sólo puede hacerlas hasta el momento mismo de la contestación. Por lo tanto, si fue declarado rebelde, es seguro que no contestó la demanda ni ofreció prueba alguna. Por lo tanto, es bien difícil (salvo que alegue hechos o pruebas posteriores al momento preclusivo para contestar) que el demandado pueda desvirtuar o contradecir los hechos de la demanda, una vez que precluyó su derecho.

Sin embargo, existen hechos y prueba que el rebelde podrá alegar en su favor aun no habiendo comparecido al proceso. Será la de hechos nuevos o de nueva noticia, ya que respecto de ellos la preclusión no operó.

Cuestión distinta es la de la persona que no pudo comparecer al proceso estando impedida por justa causa, ya que a él “no le corre plazo ni le depara perjuicio, desde el momento en que nace el impedimento hasta su cese” (art. 95.I CPC). En todo caso, para que no opere la preclusión de alegación de hechos y aportación de prueba sobre ellos, la justa causa debe probarse y referirse al momento mismo de la contestación.

7. Rebeldía e incomparecencia a las audiencias preliminar y complementaria.

Conviene distinguir la rebeldía de otra incomparecencia en el proceso: la de la audiencia preliminar. La incomparecencia que genera la rebeldía sucede en un momento procesal anterior a la incomparecencia a la audiencia preliminar. Aquella se da al concluir el plazo para contestar la demanda. Se trata de dos momentos procesales distintos, pero con una diferencia mínima en el tiempo, ya que vencido el plazo para la contestación se fijará fecha y desarrollará la audiencia preliminar.

En cuanto a sus efectos también se distinguen. La incomparecencia a la audiencia preliminar genera efectos más perniciosos que la rebeldía. Mientas esta última conlleva tan solo una presunción simple, la incomparecencia no justificada a la audiencia preliminar, faculta al juez “dictar sentencia de inmediato, teniendo por cierto los hechos alegados por el actor” (art. 365.III CPC).

Por otro lado, la aplicación de los efectos de la incomparecencia a la audiencia preliminar son autónomos, es decir, no requieren declaración previa de rebeldía. Es decir, la parte puede no haber sido declarada rebelde, y ante su inasistencia injustificada se podrá aplicar la regla del art. 365.III CPC.

La incomparecencia a la audiencia complementaria también se distingue de la rebeldía. La parte puede no haber sido declarada rebelde, haber asistido a la audiencia preliminar, y su inasistencia a la complementaria generará en su contra “presunción desfavorable para ella” (art. 368.III CPC). La norma no indica qué tipo de presunción, pero entendemos que se trata de una presunción judicial que será valorada por el juez de acuerdo a las pruebas aportadas al proceso. Es decir, al igual que la rebeldía, tampoco significa aceptación de los hechos del actor, o allanamiento a la demanda. Por lo que el juez no podrá dictar sentencia en su contra por el sólo hecho de su incomparecencia.

8. Medidas cautelares contra el rebelde (Parágrafo IV).

La rebeldía tampoco altera el régimen de medidas cautelares. Es más, aun no estando en rebeldía lo correcto es que la cautelar se adopte inaudita parte. Lo que no significa que la parte, rebelde o no, luego de efectivizada la medida, no pueda oponerse a dicha cautelar.

Por ello, con o sin rebeldía, el actor podrá obtener todas las cautelares que sean necesarias para garantizar el posible efecto favorable de la sentencia. La rebeldía no altera el derecho del actor a obtener la tutela cautelar. Y tampoco significa, por el sólo hecho de la declaración judicial, que el juez deba acordarla automáticamente, de oficio, o sin el cumplimiento de los requisitos y presupuestos procesales.

Sobre esto último, la rebeldía en sí misma no altera los presupuestos procesales de las cautelares, en el sentido que ni favorece ni perjudica la comprobación de la apariencia de buen derecho o el peligro en la demora. En este caso concreto, la inactividad (e incomparecencia) del demandado tampoco genera de por sí misma perjuicio alguno al actor.

9. Comparecencia del rebelde (Parágrafo V).

El hecho la incomparecencia y por lo tanto de no haber asumido defensa en un determinado momento procesal no impide que la parte pueda hacerlo en otro anterior. El irrestricto derecho a la defensa le permite asumirla en el momento que él mejor estime conveniente.

Las únicas limitaciones al ejercicio de este derecho serán los efectos de la preclusión procesal. Por lo que al actuar en el proceso no podrá realizar los actos procesales sobre los que ya hubiera perdido este derecho.

Pero ambas cosas, nuevamente, no son efecto de la rebeldía sino del derecho a la defensa y la preclusión.

Acerca del autor

Alex Parada Mendía, PhD

Alex Parada Mendía. Árbitro del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Industria y Comercio de Santa Cruz CCA-CAINCO. Doctor en Derecho Empresa y Justicia, por la universidad de Valencia - España, Magister en Derecho Civil y Procesal Civil por la universidad Autónoma Gabriel Rene Moreno, Profesor en la materia de Clínica Jurídica en la Universidad Privada Santa Cruz UPSA, profesor de Pregrado y Postgrado en la materia de Derecho Civil y Procesal Civil en la Universidad Autónoma Gabriel Rene Moreno. Miembro del Instituto de Derecho Iberoamericano IDIBE. Autor de diversos libros publicados y premiados entre ellos, Anotación Preventiva de demanda y embargo en el sistema registral boliviano, El tercero en el proceso civil, Tercería de Dominio Excluyente. Coautor de los libros Procesos de Conocimiento y Procesos de Ejecución. Miembro el Consejo Editorial de la Revista Boliviana de Derecho y co-Director de la Colección Jurídica de Editorial El País

Fuente: art. 418 Anteproyecto Código Procesal Civil; art. 299 Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica; arts. 68 a 74 Código de Procedimiento Civil abrogado; SC 03/2007, del 17 de enero.

Conc.: art. 363.III CPC, plazo para la contestación (30 días calendario); arts. 82 y ss CPC, notificaciones; art. 85 CPC, notificación en estrados; arts. 310 y ss CPC, medidas cautelares; art. 16 Ley del Órgano Judicial, continuidad del proceso y preclusión; art. 2 CPC, impulso procesal; art. 1320 CC, presunción judicial (art. 2729 Cod.Civ.it.1942, presunción simple).

• PARADA MENDÍA A., Procesos de Concimiento en el Código Procesal Civil. Anotaciones a los arts. 362 a 396, Editorial El País, Santa Cruz de la Sierra, Bolivia, 2018.

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