- Lo resuelto en el proceso ejecutivo podrá ser modificado en proceso ordinario posterior, siempre que la acción tenga por objeto el derecho material y de ninguna manera el procedimiento del proceso ejecutivo.
- Este proceso podrá promoverse por cualquiera de las partes una vez ejecutoriada la sentencia, en el plazo de seis meses. Vencido este plazo, caducará el derecho a demandar la revisión del fallo dictado en el proceso ejecutivo.
- El proceso ordinario promovido se tramitará por separado y no podrá paralizar la ejecución de la sentencia dictada en este último.
1. Aspectos previos sobre el ordinario posterior.
Este artículo regula la posibilidad de interponer un proceso ordinario con posterioridad a la acción ejecutiva. La actual redacción del artículo, mejor que su precedente (art. 490 CPCA), sigue sin referirse al aspecto más importante de este proceso, la reparación del daño causado por la ejecución de un título que no debió ejecutarse y, por otro lado, el plazo para interponer el ordinario sigue estando en relación al despacho de la ejecución y no propiamente al daño causado. La materia tratada en este artículo es bastante compleja: por la forma en la que estaba regulada en la Ley procesal abrogada, y sobre todo por el alcance que le daba a dicha norma la primigenia jurisprudencia. Por ello, para entender mejor el actual art. 386 CPC, creemos aconsejable comentar someramente el estado de la cuestión en no vigente Código de Procedimiento Civil.
2. Situación en el Código de Procedimiento Civil abrogado.
El antecedente legislativo inmediato del actual art. 386.I CPC es el art. 490 CPCA que se refería simplemente al plazo para la interposición del ordinario, y no dejaba en claro su objeto, finalidad y alcance.
Textualmente la norma disponía que “ejecutoriada la sentencia de subasta, el ejecutado tendrá treinta días para iniciar demanda ordinaria. Vencido este plazo la sentencia quedará con autoridad de cosa juzgada. El ejecutante perdidoso podrá acudir a la vía ordinaria dentro de los plazos legales”. Dicho artículo fue modificado por el Ley 1760 de Abreviación Procesal Civil de 1997 y, en cuanto a la parte que ahora nos interesa resaltar, el art. 490.I CPCA, rezaba lo siguiente: “lo resuelto en el proceso ejecutivo podrá ser modificado en proceso ordinario posterior”. El tenor literal de la norma era demasiado amplio en su alcance, por lo que la jurisprudencia lo intentó delimitar, aunque no siempre con claridad.
El AS 67/2012, 28 de marzo de 2012, indicaba que: “el proceso ordinario posterior no constituye una instancia más de impugnación dentro del proceso ejecutivo, razón por la cual no es posible que dentro de éste se revisen cuestiones que debieron ser consideradas y resueltas al interior de aquel, nos referimos por ejemplo a cuestiones de procedimiento o infracciones cometidas en la sustanciación de aquel. El objeto del proceso ordinario es revisar lo resuelto en el proceso ejecutivo, es decir lo que se somete a revisión en el proceso ordinario es por regla general la resolución que recayó en el proceso ejecutivo, sin embargo, el proceso ordinario de revisión también abre su competencia para revisar si la resolución emitida en el proceso ejecutivo deviene de un proceso en el que las partes afectadas por esa resolución tuvieron la posibilidad de ejercer su derecho a la defensa” (las cursivas son nuestras).
Por su parte el AS 714/2014, del 02 de diciembre 2014, indicaba que, “en proceso ordinario posterior no se discuten cuestiones procesales sucedidas en el desarrollo del proceso de ejecución, sino aquel derecho que se desprende del título ejecutivo –o coactivo, en su caso- para hacer el cobro de la suma líquida exigible mediante ese proceso, es decir, el ordinario posterior tiene como fundamento la revisión de la decisión de fondo y no de aspectos intraprocesales; bajo esa consideración la SCP 2272/2012 de 9 de noviembre, manifestó, en relación al ordinario del proceso ejecutivo, que: “…así, lo modificable en el proceso ordinario será únicamente la cuestión atinente al fondo mismo del proceso de ejecución….En efecto, haciendo una interpretación a contrario sensu del art. 490.I del CPC, se tendrá que, los aspectos que no conlleven la modificación del fondo del proceso ejecutivo; es decir, aquellas cuestiones accesorias suscitadas en el desarrollo de la acción ejecutiva, como es el caso de la vulneración del debido proceso, son susceptibles de considerarse a través de la acción de amparo constitucional subsidiariamente..” (las cursivas son nuestras).
Ahora, plasmando legislativamente algunas partes del entendimiento jurisprudencial transcrito, el actual art. 386.I CPC, si bien utilizando el parágrafo I de su predecesor (art. 490 CPCA), agrega que dicho ordinario posterior se podrá intentar “siempre que la acción tenga por objeto el derecho material y de ninguna manera el procedimiento ejecutivo”.
La norma actual está mejor redactada y delimitada que su predecesora, pero sigue sin resolver muchos de los problemas que se suscitan en el ordinario posterior, sobre todo los relativos a, si puede debatirse en este nuevo proceso -siempre en el ámbito del derecho material-, lo ya decido en el ejecutivo o lo que se pudo hacer valer, pero no se hizo en dicho proceso. A pesar de este lapsus legislativo, a fin delimitar adecuadamente su alcance, es labor de la doctrina y la jurisprudencia recordar la vigencia, también en el proceso ejecutivo, de los principios de preclusión, actos consentidos, buena fe y abuso del derecho.
La redacción del art. 386.II CPC es prácticamente la misma que su precedente (art. 490.II CPCA), y la del art. 386.III CPC es similar, sin alterar sustancialmente su contenido, razón por la cual nos remitimos a los comentarios que hacemos a los dos parágrafos de la norma actual en las páginas siguientes.
El actual art. 386 CPC en comentario regula la posibilidad de interponer acción de conocimiento, por la vía del proceso ordinario, respecto de la obligación contenida en el título ejecutado. Esta norma no debe sorprendernos, por el contrario, debiera serlo el que se prohíba tal proceso. El proceso ejecutivo se activa en virtud de alguno de los títulos ejecutivos a los que el legislador le atribuye tal facultad, pero, no porque el crédito contenido en él sea incontrovertido, sino porque entendió que existen suficientes razones para creer que el derecho consignado en dichos documentos existe y es veraz. Pero no existe todavía una manifestación oficial del órgano jurisdiccional al respecto. Es decir, el legislador no pierde de vista que se está ejecutando una obligación sobre la que todavía no pesa una declaración oficial por parte del Estado. No se ha juzgado sobre el derecho material. De haber sido así se ejecutaría la sentencia del proceso declarativo y no alguno de los títulos del art. 379 CPC.
Si recordamos que el esquema habitual de juzgar (acción de conocimiento, vía proceso monitorio u ordinario) y ejecutar lo juzgado se rompe con el proceso ejecutivo, es fácil entender la acción que nace del art. 386 CPC.
Mediante este proceso posterior lo único que intenta hacer el legislador es reestablecer el equilibrio de las cosas. Si bien el ejecutivo es un proceso especial y privilegiado que permite acceder directamente a la ejecución, esto no significa que la cognición esté vedada. Precisamente, por el acceso directo a la ejecución el legislador permite que pueda discutirse el origen de la obligación que se ejecuta en un auténtico proceso de conocimiento.
Este proceso de conocimiento no es auténticamente una concesión del art. 386 CPC. Esta norma es más bien la materialización de la garantía constitucional del debido proceso y la defensa. Por la propia naturaleza del proceso ejecutivo las partes deben tener acceso a la tutela de cognición. Es decir, un proceso en el que las partes puedan discutir ampliamente y sin restricciones el origen o existencia de la obligación que se ejecuta y que afecta directamente al patrimonio del ejecutado (en la ejecución de algunos títulos las excepciones son limitadas, e incluso en el catálogo de excepciones del art. 381 CPC encontramos algunas que solo se pueden probar por ciertos medios).
Entonces, por la propia naturaleza del proceso ejecutivo, es lógico que las partes puedan interponer acción ordinaria posterior a aquel.
Veamos ahora los términos en los que el legislador establece este ordinario posterior.
3. Ámbito de aplicación del proceso ordinario posterior al ejecutivo(Parágrafo I).
Lo resuelto en el proceso ejecutivo.
El término “lo resuelto” puede dar lugar a confusión si se interpreta aisladamente. Por ejemplo, puede entenderse como todo aquello que se resolvió en o hasta la sentencia inicial (el despacho de la ejecución y el embargo de los bienes del deudor), o en la sentencia definitiva (las excepciones), o incluso la subasta (actuaciones previas y posteriores incluidas).
Pero en realidad el mismo artículo nos proporciona dos claves, aunque no suficientes, para entender, en el CPC, el objeto del proceso del ordinario posterior.
- En el posterior proceso de conocimiento no podrá discutirse “el procedimiento del proceso ejecutivo”. Es decir, aspectos procesales propios de la ejecución que ahora se impugna. Esto porque los aspectos procesales deben resolverse en el mismo proceso en el que se suscitaron y por el mismo juez (o en su caso el de apelación) que lleva adelante la ejecución. Y luego porque la regla de la preclusión también opera en el proceso ejecutivo, y lo que se discutió, o dejó de discutirse (habiendo tenido la oportunidad para ello) debe considerase como resuelto definitivamente o, en su caso, consentido y aceptado por las partes.
- Lo que se podrá discutir en el ordinario posterior es el derecho material. Es decir, el origen mismo (existencia y validez) de la obligación que se ejecutó. Pero el problema con esta redacción es que el legislador olvida que el proceso ejecutivo también permite, aunque de modo limitado, interponer excepciones materiales. Por lo que, aplicando los principios de preclusión y de los actos consentidos, la discusión sobre el derecho material que hubiera existido en el proceso ejecutivo no puede volver a reproducirse en el ordinario posterior. Lo mismo se puede decir respecto de las excepciones que pudieron haberse interpuesto, pero no se plantearon. Esto sería un abuso del derecho, amparado simplemente en una interpretación literal de la norma. Si las partes tuvieron la oportunidad de hacer valer sus derechos en un determinado proceso, aun siendo este de ejecución, debieron hacerlo en dicho proceso. Lo contrario puede dar lugar a actuaciones de mala fe que, dejando prosperar el ejecutivo (con el consiguiente costo que esto significa para el Estado y las partes) activar estas defensas recién en el ordinario posterior o, lo que es peor, repetirlas, teniendo ya un pronunciamiento judicial al respecto.
Por lo anterior, lo resuelto, solo puede entenderse (y así ya se manifestaba gran parte de la jurisprudencia) como la resolución judicial (sentencia definitiva del ejecutivo) y no los actos procesales concretos del proceso ejecutivo. Primero porque la misma norma lo excluye (no podrá discutirse el procedimiento) y luego porque las nulidades o deficiencias de los actos procesales deben hacer valer en el mismo proceso.
Ahora bien, asumiendo que “lo resuelto” es la sentencia inicial o la definitiva, no tiene mucho sentido (ni utilidad) iniciar un ordinario únicamente con ese objeto. Veámoslo.
- La sentencia inicial lo único que decide es (a) el despacho de la ejecución, es decir, el inicio de las actividades ejecutivas, (b) el embargo de bienes del deudor y, (c) en algunos casos la intimación al pago. Si el ejecutado no interpuso excepciones, ni se opuso al embargo, se tratará de actos consentidos sobre los que ya no es viable una apelación (salvo la posterior modificación o reducción del embargo, pero en la misma ejecución) y menos aún el inicio de un ordinario sobre lo que se pudo discutir en el proceso ejecutivo (además de operar la preclusión).
- Si el ejecutado opone excepciones se dictará una sentencia definitiva, ya que en el seno del proceso ejecutivo se abre un incidente declarativo que las resuelve. Si las excepciones son rechazas el ejecutado tiene expedita la vía del recurso de apelación. Si no apela, estamos en el mismo caso anterior, donde se habrá consentido el acto y habrá precluido el derecho a reclamar la lesión. Por lo tanto, también habrá precluido la posibilidad de hacerlo en proceso ordinario posterior, además de tratarse de un acto consentido. Si, interpuesta la apelación, el auto de vista le es contrario, la jurisdicción ya se habrá pronunciado sobre ello. El hecho que no exista casación contra esta resolución no lesiona ningún derecho ya que no existe un derecho irrestricto a este recurso; el derecho constitucional de acceso a los recursos está limitado a los momentos y condiciones que indica la Ley. Pero, entonces, si esto es así, ¿para qué sirve el ordinario posterior? Y ¿qué es lo que se puede discutir en él?
En realidad, en el ordinario posterior no se discute lo que se resolvió en el proceso ejecutivo. Y la prueba de ello es que, materialmente, el ordinario no puede deshacer lo hecho (así como tampoco paralizar la ejecución). Pero además porque la propia Ley así lo limita al establecer que el ordinario no podrá versar sobre cuestiones de procedimiento. Ahora bien, cuando la Ley indica que el objeto de este ordinario será el derecho material, debe interpretarse como la posibilidad de discutir en este proceso cuestiones sustanciales que no se pudieron discutir en el ejecutivo (la relación jurídico material reflejada en el título). Pero no porque la parte no quiso hacerlo (no interpuso excepciones), habiendo tenido oportunidad para ello (desidia). Sino porque la Ley no se lo permitió. Como en el caso de las excepciones no permitidas o donde la alegación de hechos o producción de prueba está limitada. Este es el sentido del ordinario posterior. Lo contrario es un abuso del derecho.
Podrá ser modificado en proceso ordinario posterior.
Las frases que introducen más oscuridad en el ordinario posterior son las que parecen definir su alcance como un proceso de modificación y/o revisión del ejecutivo. El parágrafo I del art. 386 CPC establece que lo resuelto en el ejecutivo “podrá ser modificado” y el parágrafo II del mismo artículo que las partes tienen el derecho a demandar la “revisión del fallo” dictado en dicho proceso.
Como ya lo hizo notar MOSTACEDO , lo resuelto en el proceso ejecutivo no puede ser modificado en el ordinario. La sentencia dictada en el ordinario posterior no altera el texto de la sentencia inicial o definitiva del ejecutivo. Aquella es una nueva sentencia, distinta de la del ejecutivo, que muchas veces se habrá dictado cuando las actividades ejecutivas ya están completamente concluidas (con lo que ya no tendría sentido la modificación del fallo). Cuando dictada en la ejecución todavía está en curso, no sirve para paralizar la subasta o las demás actividades ejecutivas porque expresamente lo prohíbe el art. 386.III CPC.
El ordinario posterior no es un proceso de revisión porque se llegaría al absurdo que un juez de instancia (juez público) revise las decisiones judiciales de un tribunal superior como lo es el tribunal de apelación. Las resoluciones del ejecutivo son pasibles de apelación (aunque no de casación). Si lo resuelto en el ejecutivo puede ser modificado por el juez de instancia, este (inferior) tendría atribuciones para modificar lo decidido por un tribunal superior (que posiblemente habrá confirmado la sentencia definitiva del ejecutivo).
En conclusión, el ordinario posterior del art. 386 CPC difícilmente es un proceso de modificación de lo resuelto en el ejecutivo.
Siempre que la acción tenga por objeto el derecho material.
Conforme el tenor literal de la norma que comentamos el ordinario posterior tiene dos grandes limitaciones: (1) no se podrán discutir cuestiones procesales del ejecutivo y, (2) solo se podrán discutir aspectos de derecho material. Sobre lo primero hablaremos en el epígrafe siguiente.
En cuanto a lo segundo, el artículo que comentamos utiliza el condicionante “siempre que”, por lo que, como ya indicamos, el objeto del proceso solo podrá versar sobre el derecho material y excluyendo cualquier otro aspecto. Pero el tratamiento de las cuestiones relativas al derecho material no es indiscriminado y también está sujeto a condiciones, y por lo tanto limitaciones. Dos en concreto:
- Si consideramos que el título ejecutivo está compuesto por un elemento formal (los aspectos que hacen a la existencia del documento) y otro material (la obligación dineraria contenida en el documento), solo es viable discutir en este ordinario la existencia y validez misma de la deuda;
- La norma que comentamos solo alcanza a aquellas cuestiones de derecho material que no pueden discutirse en el ejecutivo. Por ejemplo, no se podrá discutir en el ordinario posterior las cuestiones de derecho material que pudieron hacerse valer en el ejecutivo, pero sobre las que la parte guardó silencio (actos consentidos), así como aquellas que, habiendo sido planteadas, ya fueron resueltas por el tribunal de apelación.
Y de ninguna manera el procedimiento del proceso ejecutivo.
La Ley indica de forma expresiva y categórica que las cuestiones procesales “de ninguna manera” pueden ser discutidas en el ordinario posterior. Lo que significa que tales aspectos deben ser resueltos en el mismo proceso, de acuerdo a los medios impugnativos que le permite el CPC. Por lo tanto, al estar vedadas estas cuestiones en el ordinario posterior, y si existiese lesión a derechos fundamentales, el afectado tiene habilitada la vía del amparo constitucional.
El TCP indica que,
“cuando dentro del proceso de ejecución -ejecutivo o acción coactiva civil- los actos lesivos denunciados se refieren a la lesión a derechos fundamentales o garantías constitucionales constitutivas del debido proceso, caso en el cual, evidenciándose su quebrantamiento, se otorga la tutela, debido a que dentro del proceso ordinario posterior no podrán ser analizadas, revisadas ni corregidas, existiendo únicamente la justicia constitucional para su tutela. Esto debido a que como entendió la SC 1023/2010-R de 23 de agosto, la ordinarización posterior del proceso ejecutivo o coactivo civil, «…encuentra su excepción cuando, atentos a la circunstancias de cada caso, la ordinarización del proceso ejecutivo no representa un mecanismo idóneo y efectivo para dilucidar los hechos vulneratorios de derechos fundamentales, es así que, cuando se aleguen y lleguen a constatarse vulneraciones al debido proceso que, posteriormente, en un proceso ordinario no podrán restituirse, se podrá analizar la problemática directamente mediante la tutela que brinda esta acción tutelar sin necesidad de recurrir a la aplicación del art. 28 de la LAPCAF’.” (SCP 788/2017-S1, del 27 de julio, Fundamento Jurídico III.2.1; las cursivas son nuestras).
Entre estos casos concretos, citados por la misma SCP, están las lesiones al derecho a la defensa, la motivación de las resoluciones judiciales, o el acceso a los recursos.
Como ya indicamos, esta situación ya fue advertida por la jurisprudencia ordinaria, aun en relación al CPCA. Por ejemplo, el razonamiento del AS 408, del 19 de septiembre de 2014, aunque referido a la legislación abrogada (art. 490 CPCA), es perfectamente aplicable al actual art. 386 CPC:
“la norma en examen, (…) evidentemente permite la revisión de lo resuelto en SENTENCIA en los procesos ejecutivo y coactivo, dada la limitación del debate que prevé el procedimiento respecto de la legitimidad, la existencia de la causa de la obligación, las defensas y a la actividad probatoria, de manera tal que dichas sentencias adquieren solamente la calidad de cosa juzgada formal. Empero dicha norma legal no autoriza el juicio ordinario posterior, nada menos que para reexaminar resoluciones dictadas en ejecución de las sentencias de remate, como son el auto de aprobación del remate y adjudicación judicial, pues dichas resoluciones dictadas en ejecución de sentencia únicamente pueden ser impugnados mediante apelación devolutiva, sin recurso ulterior, conforme previene el artículo 518 del Código de Procedimiento Civil; ello implica no solo la irrevisibilidad de dichas resoluciones dentro del trámite de la ejecución sino también la imposibilidad de modificarlas en proceso ordinario posterior dentro de la jurisdicción ordinaria.
“(…) ninguna norma legal le otorga facultad [al juez] para revisar en proceso ordinario posterior las resoluciones pronunciadas en ejecución de sentencia de procesos de ejecución; lo que implica por añadidura que la demanda resulta ser manifiestamente improponible; en consecuencia los jueces de instancia al haber admitido y tramitado la presente causa sin que norma legal alguna les otorgue competencia, han incurrido en la nulidad que preveía el artículo 31 de la Constitución Política del Estado y el artículo 30 de la Ley de Organización abrogada, vigentes en el momento de la admisión de la demanda, y que ahora lo prevé el artículo 122 de la Constitución Política del Estado, razón por la cual corresponde resolver en la forma prevista por los artículo 271-4) y 275 del Código de Procedimiento Civil.” (las cursivas son nuestras).
Con similar criterio los siguientes Autos Supremos:
AS 672/2015 – L, del 13 de agosto 2015:
“Corresponde aclarar que, el proceso ordinario posterior no constituye una instancia más de impugnación dentro del proceso ejecutivo, razón por la cual no es posible que dentro de éste se revisen cuestiones que debieron ser consideradas y resueltas al interior de aquel, nos referimos por ejemplo a cuestiones de procedimiento o infracciones cometidas en la sustanciación de aquel. El objeto del proceso ordinario es revisar lo resuelto en el proceso ejecutivo, es decir lo que se somete a revisión en el proceso ordinario es por regla general la resolución que recayó en el proceso ejecutivo, sin embargo, el proceso ordinario de revisión también abre su competencia para revisar si la resolución emitida en el proceso ejecutivo deviene de un proceso en el que las partes afectadas por esa resolución tuvieron la posibilidad de ejercer su derecho a la defensa, en otras palabras si a las partes afectadas se les posibilitó la debida intervención, toda vez que de conformidad a lo previsto por los artículos 1451 del Código Civil y 194 de su procedimiento, lo dispuesto en la Sentencia solo comprende a las partes que intervienen en el proceso o a las que trajeren o derivaren sus derechos de aquella” (las cursivas son nuestras).
AS 898/2016 (Sala Civil), del 27 de julio 2016:
“con similar criterio se ha pronunciado el Auto Supremo N° 1174/2015–L de 22 de Diciembre, en el que se señaló que en procesos de ejecución (coactivo civil), no procede la ordinarización de los actos procesales generados en ejecución de sentencia, en dicha resolución se indicó lo siguiente: “En este entendido, resulta la pretensión demandada improponible, toda vez que en derecho no existe aquella posibilidad de revisar, a través de un proceso ordinario de nulidad de transferencia por adjudicación judicial, los actos de remate de ejecución de Sentencia que adquirió la calidad de cosa juzgada sustancial o material, ya que la venta judicial es un acto jurídico procesal legítimo que emana de la jurisdicción que ejerce el Juez en el caso sometido a su conocimiento en el que se dispone en Sentencia firme, la enajenación pública de un bien mediante la subasta que sirvió para garantizar (mediante hipoteca) el cumplimiento de una obligación (embargo y remate del bien); y que no tiene relación con un contrato o acto jurídico que puede ser objeto de nulidad en base a las causales del art. 549 del C.P.C., y toda vez que la actora podía reclamar dichos vicios en el trámite de remate en el proceso coactivo de cuya ejecución se tramito el remate que ahora cuestiona, aspecto que debió ser advertido por el Tribunal ab initio y en consecuencia rechazar la demanda por improponible, situación que no aconteció””.
El acto procesal que directamente incide en el patrimonio del ejecutado de forma negativa es la subasta de sus bienes. Mediante la subasta, el ejecutado pierde la propiedad del bien y el dinero obtenido en el remate se destina al pago de la deuda indicada en el título. Ahora bien, este acto procesal solo puede ser cuestionado en el mismo proceso y por las causales expresamente indicadas en el CPC y, al ser una cuestión de procedimiento no puede ser controvertida en el proceso ordinario posterior. La situación se complica aún más si quien se adjudicó el bien es un tercero de buena fe que adquirió el bien en la subasta (art. 403 CPC).
Insistimos nuevamente. Nada de esto se opone a que el ejecutado pida en el ordinario posterior que, en atención a la inexistencia de la obligación ejecutada (derecho material), el ejecutante resarza el daño causado devolviendo el dinero ilegalmente cobrado en el ejecutivo o el valor del bien subastado. Si él se adjudicó el bien (y todavía no pasó a manos de tercero) se podrá pedir incluso la devolución del mismo. Pero, como se observa, esto no es modificar los actos procesales del ejecutivo (subasta por ejem.), los que en muchos casos no se podrán alterar (v.gr., si el bien subastado lo adquiere un tercero de buena fe).
4. Legitimación y plazo de caducidad (Parágrafo II).
Podrá promoverse por cualquiera de las partes.
En esto la norma actual tampoco se aleja de su precedente el art. 490 CPCA, incluso antes de su modificación por la Ley de Abreviación Procesal Civil. La Ley permite a cualquiera de las partes acudir al ordinario posterior. Pero el ordinario posterior parece ser un proceso más bien pensado para la defensa de los derechos del ejecutado, al ser él quien estuvo limitado de medios de defensa y prueba en el proceso ejecutivo.
Pero la jurisprudencia amplió la legitimación activa también respecto de terceros. En este sentido, el AS 67/2012, del 28 de marzo de 2012, indica que:
“La norma prevista en el artículo 490 del Código de Procedimiento Civil [hoy 386 CPC], hace referencia a las partes que intervinieron en el proceso, al señalar que el proceso ordinario podrá "promoverse por cualquiera de las partes...". De la literalidad de la norma, se establece que el derecho de accionar el proceso ordinario de revisión de proceso ejecutivo, estaría dirigido única y exclusivamente a los sujetos procesales que intervinieron en condición de partes en el proceso ejecutivo, sin embargo, es posible que personas que no tuvieron dicha calidad procesal en el juicio ejecutivo, porque no fueron demandadas, citadas, ni integradas a la relación jurídico-procesal, pero que se vieron afectadas por los alcances del proceso ejecutivo, adquieran la legitimidad para accionar en la vía ordinaria la revisión del proceso ejecutivo; ese sería el caso, por ejemplo, de los garantes hipotecarios que no fueron parte del proceso ejecutivo en el que se afectaron bienes de su propiedad” (las cursivas son nuestras).
Una vez ejecutoriada la sentencia.
En cuanto al momento o tiempo en el que se puede intentar este ordinario, el artículo fija el dies a quo en la ejecutoria de la sentencia. Lo que plantea dos cuestiones que no quedan completamente claras en la norma.
- Respecto a la resolución judicial, ella debe estar ejecutoriada, ya que en el proceso ejecutivo se puede dictar auto interlocutorio y dos tipos de “sentencias”: la inicial y la definitiva. Aquella es una resolución por la que se deniega la ejecución. Y estás, acogen a trámite la ejecución (sentencia inicial) y resuelven las excepciones (sentencia definitiva). No existe duda alguna sobre la posibilidad de interponer acción ordinaria contra la resolución que resuelve las excepciones, ya que en realidad ese es el sentido de este proceso. Difícil es que pueda interponerse el ordinario contra la sentencia inicial, sobre todo porque esto significa que, al no haberse interpuesto excepciones de ninguna naturaleza (precisamente por eso es que se ejecutoria esta resolución), se está consintiendo lo decidido por el juez.
Interponer el ordinario, al no haber interpuesto excepciones, es ir contra los propios actos. Por su parte, el auto interlocutorio que deniega la ejecución debe asimilarse a la sentencia definitiva. Por tanto, pasible de ordinario posterior. No existe utilidad práctica en esta concreta acción para el ejecutante.
- Para establecer el momento preciso de la ejecutoria habrá que considerar que esta se adquiere:
- Cuando la Ley ya no establece más recurso o medio de impugnación contra una resolución judicial.
- Cuando, permitiendo el recurso, la parte no lo interpone en el plazo establecido para ello o, habiéndolo interpuesto desiste de él. Así, por ejemplo, el art. 244.I CPC establece que “el desistimiento de los medios impugnatorios importará la ejecutoria del auto, sentencia o auto de vista impugnado” y, por su parte, el art. 380.III CPC define que se tendrá por ejecutoriada la sentencia inicial si no se opusieren excepciones contra ella.
En el plazo de seis meses.
El plazo, que se cuenta en días calendario, empieza a correr desde el día siguiente de la ejecutoria. Si bien la ejecutoria no necesita resolución o certificación alguna que así la declare, y esta tampoco es exigida por el CPC como documento que deba adjuntarse a la demanda, se debe considerar que el juez que conocerá el ordinario podrá ser distinto del que tramitó el ejecutivo. Por ello, es aconsejable, y ninguna norma lo prohíbe, contar con el documento que refleje la ejecutoria.
De todas maneras, al interponer su acción, el actor deberá demostrar que lo hace dentro del plazo de seis meses, lo que podrá hacer adjuntando la resolución ejecutoriada.
Vencido este plazo caducará el derecho.
El AS 898/2016 (Sala Civil), del 27 de julio 2016, haciendo suyos los argumentos del “A.S. Nº 1090/2015 de 23 de noviembre, señala que la caducidad es la extinción del derecho a la acción por el transcurso del tiempo o el plazo previsto por Ley para el efecto, lo que significa que si el titular del derecho de accionar deja transcurrir el plazo previsto por Ley sin presentar la demanda, el mencionado derecho se extingue; la caducidad está unida al concepto de plazo extintivo, es decir, al término prefijado para intentar la acción judicial, de manera que una vez transcurrido éste se produce fatalmente el resultado de extinguir dicha acción. La norma prevista por el art. 1514 del Código Civil, establece que: "Los derechos se pierden por caducidad cuando no son ejercidos dentro del término de perentoria observancia fijado para el efecto"” (las cursivas son nuestras). En el mismo sentido el AS 250/2016, del 15 de marzo 2016.
Por lo tanto, vencido el plazo de seis meses caduca el derecho a iniciar la acción ordinaria posterior del art. 386 CPC. Es una caducidad de pleno derecho que tampoco requiere manifestación judicial sobre ello para su validez.
El problema con este plazo de caducidad es que se computa desde la resolución judicial del ejecutivo, y no propiamente desde el detrimento patrimonial que pudiera haber sufrido el ejecutado, por ejemplo, con el remate de sus bienes, que se dará, seguramente, mucho tiempo después, y por lo tanto fuera del plazo de los seis meses.
5. No paralización de la ejecución (Parágrafo III).
Se tramitará por separado.
Al establecer la Ley que el ordinario posterior “se tramitará por separado” está indicando que su sustanciación será de forma autónoma e independiente del ejecutivo. Ahora bien, esto puede tener su efecto en que el juez del ordinario no será, necesariamente, el del proceso ejecutivo.
Generalmente el juez que conocerá la acción ordinaria será distinto del que sustanció el ejecutivo. Lo que significa que se logrará un pronunciamiento judicial emitido por otro juez, se entiende, libre de posibles prejuicios del ejecutivo. Pero la norma en concreto no prohíbe expresamente que el juez del ejecutivo sea el mismo que conozca del ordinario posterior. En muchos casos esto incluso tal vez podría ser beneficioso, ya que este juez, previsiblemente, estaría en mejores condiciones de resolver. El problema con esto es que el CPC concibe el ordinario posterior como un proceso de modificación o revisión, y no parece coherente, en el espíritu de la misma norma, que esta modificación o revisión la haga el mismo juez que dictó el fallo que se cuestionará en el ordinario. Pero esta situación se salva entendiendo el ordinario posterior, a pesar del tenor literal de la norma, como lo que realmente es, un proceso en el que se discutirá lo que no pudo discutirse en el ejecutivo, y no una repetición de la discusión sobre el derecho material que sustenta el título. Si fuese no así, estaríamos ante casos en que el juez, que ya emitió criterio al respecto, tendría que pronunciarse nuevamente sobre el mismo aspecto, y posiblemente repitiendo sus mismos argumentos.
No podrá paralizar la ejecución de la sentencia.
Siempre se ha dicho que esta norma busca evitar actuaciones de mala fe que intenten obstaculizar la ejecución. Si el legislador entendió que ciertos títulos son suficiente garantía como para coaccionar el patrimonio del ejecutado, el proceso debe llegar hasta el final, salvo los casos de excepciones declaradas probada.
Por eso es que el CPC establece como regla que el ordinario posterior no paralizará la ejecución. Pero esto parece chocar con la finalidad que la propia Ley le da a este proceso. Evidentemente, si el proceso del art. 386 CPC sirve para modificar (parág. I) o revisar (parág. II) lo resuelto en el ejecutivo, de poco o nada sirve un proceso en el que se discuta lo resuelto pero cuya ejecución continuará hasta el final, sin incidir en nada en su tramitación.
Esta contradicción desaparece si concebimos el ordinario posterior no propiamente como un proceso de modificación o revisión, sino más bien como un proceso de discusión sobre la obligación contenida en el título, la ilegalidad o no de la ejecución llevada a cabo y -punto tal vez más importante de este proceso y que parece ser olvidado por completo por el art. 386 CPC-, la reparación del daño causado.
En este contexto, desde la perspectiva del ejecutado, el ordinario posterior no necesita paralizar la ejecución para lograr su finalidad. Por el contrario, requerirá que las demás actuaciones ejecutivas se cumplan y que llegue a su fin. Solo así sabremos si hay daño. Esto porque la sentencia definitiva que resuelve las excepciones por sí sola no incide en el patrimonio del ejecutado y, además, tampoco el embargo, per se, causa un perjuicio al ejecutado. Téngase en cuenta que esto solo sucederá si existen bienes que embargar (y sobre ellos no pesa una tercería de dominio favorable al tercero) o con la subasta de sus bienes (si un tercero no interpone y gana una tercería de derecho preferente). Ni el título ejecutivo, ni la interposición de la demanda, así como tampoco la sentencia inicial o la definitiva, garantizan por si solas el buen éxito de la ejecución y, por lo tanto, perjuicio o detrimento patrimonial del ejecutado que justifique el ordinario posterior.
Desde la perspectiva del ejecutante, a él le interesa el cobro del título. Pero para él el proceso ejecutivo ya estará paralizado o, en el mejor de los casos, iniciará el ordinario posterior buscando el pago de lo no admitido por el juez. En este último supuesto que la ejecución no se paralice es garantía para él, ya que podrá cobrar la porción de la deuda admitida a trámite, sin que el ordinario posterior perjudique dicha ejecución.
Acerca del autor
Alex Parada Mendía, PhD
Alex Parada Mendía. Árbitro del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Industria y Comercio de Santa Cruz CCA-CAINCO. Doctor en Derecho Empresa y Justicia, por la universidad de Valencia - España, Magister en Derecho Civil y Procesal Civil por la universidad Autónoma Gabriel Rene Moreno, Profesor en la materia de Clínica Jurídica en la Universidad Privada Santa Cruz UPSA, profesor de Pregrado y Postgrado en la materia de Derecho Civil y Procesal Civil en la Universidad Autónoma Gabriel Rene Moreno. Miembro del Instituto de Derecho Iberoamericano IDIBE. Autor de diversos libros publicados y premiados entre ellos, Anotación Preventiva de demanda y embargo en el sistema registral boliviano, El tercero en el proceso civil, Tercería de Dominio Excluyente. Coautor de los libros Procesos de Conocimiento y Procesos de Ejecución. Miembro el Consejo Editorial de la Revista Boliviana de Derecho y co-Director de la Colección Jurídica de Editorial El País
Fuente: art. 443 Anteproyecto Código Procesal Civil; art. 315 Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica; art. 490 Código de Procedimiento Civil abrogado (modificado por la Ley Abreviación Procesal Civil y Asistencia Familiar).
Conc.: art. 373 CPC, ordinario posterior en el proceso extraordinario; art. 410 CPC, ordinario posterior en los casos del art. 404 núm. 2 al 5 CPC; art. 400 CPC, no suspensión de la ejecución.
- PARADA MENDÍA y ARIAS LAZCANO L.A., Procesos de Conocimiento en el Código Procesal Civil. Anotaciones a los arts. 362 a 396, Editorial El País, Santa Cruz de la Sierra - Bolivia, 2018.
- PARDO IRANZO V. y PARADA MENDÍA A., Procesos de Ejecución en el Código Procesal Civil. Anotaciones a los arts. 397 a 431, Editorial El País, Santa Cruz de la Sierra - Bolivia, 2019.
AS 73 (Sala Civil Liquidadora), 04 de junio de 2012:
“el Tribunal ad quem, al anular obrados argumentando que la demanda se ha presentado cuando ya había caducado el derecho de los demandantes para ordinarizar el proceso coactivo, ha desconocido que el presente proceso es un ordinario de nulidad de documento público, cuya causa y objeto es totalmente diferente al proceso ordinario posterior a consecuencia de un proceso de ejecución. Que, si bien es cierto que la cosa juzgada formal que causan los fallos emitidos en un proceso ejecutivo o coactivo se convierte en sustancial cuando el ejecutado no ordinariza la causa en el término previsto por ley, pero es únicamente para la ejecución de lo que en dicho proceso de ejecución que hubiere determinado (hacer o no hacer algo), pero ello no significa de manera alguna coartar el derecho de los litigantes a interponer las acciones relativas a la validez de los actos jurídicos.
“Por lo expresado, el tribunal de apelación, no puede esgrimir la falta de competencia del juez de primera instancia para conocer el presente proceso ordinario al haber caducado el derecho de los demandantes bajo el fundamento de no haber los mismos hecho uso de la facultad que les confería el artículo 490 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 28 de la Ley N° 1760, habida cuenta que no hay manera de coartar el derecho de los demandantes para interponer una acción de nulidad de documento que por virtud del artículo 552 del Código Civil es una acción imprescriptible, así lo ha razonado la entonces Corte Suprema de Justicia de la Nación en los Autos Supremos Nrs. 185 de 8 de mayo de 2003 y 54 de 10 de marzo de 2004, así como la Sentencia Constitucional Nº 569 de 15 de abril de 2004 entre otras, jurisprudencia que comparte este Tribunal Supremo en su Sala Civil Liquidadora.”.
AS 191/2014 (Sala Civil), del 24 de abril 2014:
“Respecto a la pretensión de declarar prescrita la acción de iniciar cualquier proceso de cobranza judicial, consecuentemente prescrita la deuda en cuanto a capital, interés, costas y demás cargas judiciales, arguye que el Tribunal Ad quem incurrió en error sustancial de hecho y de derecho al confundir la presente demanda con un “ordinario posterior al ejecutivo”, al respecto corresponde señalar que el recurrente al haber sido parte demandada en el proceso ejecutivo, tenía la posibilidad de ordinarizar el mencionado proceso, con el fin que ahora pretende, es decir, la correcta interpretación de fechas, meses y años, para que proceda la prescripción que persigue, es decir, para que consideren que al momento de citarle con el Auto de intimación, ya habían transcurrido más de 5 años; de igual forma, el reclamo respecto a que se habría producido la novación adjetiva, al excluir al recurrente de participación y consentimiento en el contrato de préstamo de 10 de marzo de 1993 y que por ende diera lugar a la inexistencia y extinción de la fianza personal acordada en la “Apertura o línea de crédito”, se constituyen en reclamos en los que el actor a través del presente proceso ordinario pretende se revise lo resuelto en el proceso ejecutivo. De esta manera, lo que corresponde al caso presente, como correctamente lo determinó el Tribunal de apelación, es la aplicación del art. 490 del Código de Procedimiento Civil (…) en base a éste artículo, se deduce que, si el actor creyere ser afectado con lo resuelto en el proceso ejecutivo o si pretendía la revisión de los resultados o efectos del mismo, la ordinarización se constituye en la vía idónea para conseguir su pretensión y de esta manera se determine o no la prescripción, tal y como lo establece la SC 1023/2010 de 23 de agosto de 2010.
“Consecuentemente, el actor al tramitar mediante proceso ordinario la prescripción de la acción de iniciar cualquier proceso judicial de cobranza (…) como también la extinción de la fianza personal, son pretensiones que se constituyen en una continuación del proceso ejecutivo, en el que se pretende la revisión de aspectos relacionados a: si existió la obligación, si la demanda fue planteada en base a un título ejecutivo, si la obligación es exigible y de plazo vencido, es decir que con dicho proceso, se pretende llegar a la verdad sobre un acto jurídico, determinando su validez o invalidez y de esta manera se puedan restablecer los derechos de las partes; por lo tanto el Tribual de Apelación no cometió error alguno.”.
