Codigo Procesal Civil Bolivia

Capítulo primero. Proceso Ordinario

Artículo 365. AUDIENCIA PRELIMINAR

  1. Convocada la audiencia preliminar, las partes comparecerán en forma personal, excepto motivo fundado que justificare la comparecencia por representante. Las personas colectivas y los incapaces comparecerán por intermedio de sus representantes.
  2. Si se suspendiere por inasistencia de una de las partes, atribuible a razón de fuerza mayor insuperable, la audiencia podrá postergarse por una sola vez. La fuerza mayor deberá justificarse mediante prueba documental en el término de tres días de suspendida la audiencia.
  3. Vencido el término y ante la inasistencia no justificada de la parte actora o reconviniente se tendrá como desistimiento de la pretensión, con todos sus efectos. Si la ausencia injustificada fuera de la parte demandada en la nueva audiencia, facultará a la autoridad judicial a dictar sentencia de inmediato, teniendo por ciertos los hechos alegados por la o el actor en todo cuanto no se hubiere probado lo contrario y siempre que no se tratare del caso previsto por el Artículo 127, Parágrafo III, del presente Código.

Actualizado: 26 de diciembre de 2023

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Convocada la audiencia preliminar, las partes comparecerán en forma personal, excepto motivo fundado que justificare la comparecencia por representante; resulta permisible la comparecencia de las partes a través de su representante, cuando durante la etapa escrita del proceso fue admitido el apersonamiento del apoderado.

AS 294/2018, del 26 de abril de 2018:

“CONSIDERANDO IV. FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
“De estas consideraciones, se infiere que los jueces de alzada, contrariamente a lo acusado por las recurrentes, si contiene una exposición clara y precisa del porqué decidieron anular el auto de vista apelado; fundamentación que si bien pareciera ser escasa por estar plasmada en pocas líneas, empero, como ya se señaló supra, al no ser necesaria la exposición ampulosa de consideraciones, se concluye que el auto de vista recurrido en casación, si contiene la motivación y fundamentación suficiente, pues de manera concreta y empleando términos claros y precisos expone la razón que motivó a anular obrados, siendo esta el hecho de que en obrados cursa un anterior auto de vista que debe ser cumplido.
“En consecuencia, remitiéndonos a los fundamentos expuestos en la resolución de la cual se dispuso su cumplimiento (Auto de Vista Nº SCFI-0295/2016 de 19 de agosto), se observa que los jueces de alzada en dicha oportunidad advirtieron el alejamiento de la juez a quo de la disposición imperativa contenida en el art. 365 in fine de la Ley Nº 439, toda vez que dicha norma al establecer que en el caso de que una de las partes no asista a la audiencia preliminar, el segundo párrafo del citado artículo, prevé la suspensión de la audiencia y da la opción al ausente de justificar su inasistencia en el plazo de 3 días a partir de la suspensión, y en el caso de que el o la demandante como la o el reconvencionista no justifique a tercero día su inasistencia, el juez se encuentra facultado de declarar el desistimiento de la pretensión; bajo ese razonamiento, concluyeron que en el caso de autos, si las demandadas no justifican su inasistencia a la audiencia preliminar, se fija una nueva audiencia y en caso de repetirse la ausencia, el juez conforme a la facultad conferida en el tercer párrafo, dicte sentencia de forma inmediata.
“Del citado análisis, se infiere que la juez a quo, en estricto cumplimiento de lo dispuesto en el auto de vista citado supra, debió disponer que únicamente la parte demandada en virtud a que esta fue la parte que no asistió a la audiencia preliminar de fecha 20 de abril de 2016, en el plazo de 3 días, justifique su inasistencia, y no así a ambas partes como incorrectamente lo dispuso en el decreto de fecha 27 de septiembre de 2016 de fs. 245 vta., puesto que conforme se tiene del acta de la citada acta de audiencia preliminar, la parte actora, por intermedio de su apoderado que se encontraba acompañado de su abogado, se encontraba presente en dicho acto procesal; de esta manera, y conforme lo establece la “Guía de Capacitación Código Procesal Civil y Código de Familias” – Primera Edición, Diciembre de 2015 del Órgano Judicial del Estado Plurinacional de Bolivia, que señala que resulta permisible la comparecencia de las partes a través de su representante, cuando durante la etapa escrita del proceso fue admitido el apersonamiento del apoderado, es que se concluye que el actuar de los jueces de alzada en el Auto de Vista SCCFAM II Nº 60/2017 de 13 de febrero de 2017 que cursa a fs. 280 y vta., resulta acertado.”
(El resaltado es nuestro).

El art. 365. III CPC, señala que la falta de comparecencia del demandado faculta al juez “a dictar sentencia de manera inmediata, teniendo por ciertos los hechos alegados”. Y a reglón seguido establece 2 excepciones: siempre y cuando no se hubiere probado lo contrario y, siempre que se trate de derechos disponibles.

La audiencia preliminar se suspende por una sola vez –por fuerza mayor- y en caso de incomparecencia del demandante se aplica desistimiento.

La fuerza mayor debe justificarse documentalmente, puesto que la ley, no permite dicha justificación -de la fuerza mayor- por cualquier medio.

AS 240/2020, del 20 de marzo de 2020:

“CONSIDERANDO IV: FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
“El recurrente señala que el Tribunal de apelación al confirmar el Auto definitivo de primera instancia que declaró desistimiento de la pretensión por inasistencia a audiencia preliminar vulneró derechos y principios constitucionales por lo que invocando al art. 97.II del CPC que dispone en caso de suspensión de audiencia se señalará nueva fecha para su reanudación, se habría realizado errónea interpretación del art. 365.III del CPC como único reclamo, dado que la suspensión de la audiencia preliminar de 13 de junio 2019 se debió a la CARENCIA DE FACULTADES DE CONCILIACION EN EL PODER DE REPRESENTACION DE SUS APODERADOS y el art. 365 del CPC establece a la inasistencia como causa de suspensión de Audiencia Preliminar no habiendo suspensión por inasistencia el 13 de junio 2019 no correspondía declarar desistimiento en audiencia de 8 de julio 2019 sino disponer suspensión de audiencia para justificar documentalmente la inasistencia en el término de tres días y recién aplicar el art. 365.III del CPC.
“Al respecto, de la revisión de obrados se advierte que efectivamente se habría señalado audiencia preliminar para el 13 de junio 2019 a la cual no asistió el demandante pero asistió su apoderado quien justificó documentalmente el estado de salud y avanzada edad de su mandante por lo que se dispuso proseguir audiencia con el apoderado, sin embargo la Escritura Pública de Representación Nº 1729/ 2017 resultó observada por carecer de facultades de conciliar y a efectos de subsanarse este extremo la audiencia fue suspendida señalándose el 8 de julio 2019 para reanudar la misma y el juez exhortó a las partes a comparecer, bajo alternativa de aplicarse el parágrafo III del art. 365 del Código Procesal Civil.
“A tiempo de exhortar el juez la aplicación del art. 365.III del Código Procesal Civil consta del acta de audiencia de fecha 13 de junio de 2019 que el recurrente representado por su apoderado no expuso, ni menciono ningún reclamo sobre el supuesto error de interpretación del art. 365.III del CPC que recién ahora trae a casación, de lo que se establece que se produjo convalidación y aceptación de los efectos del art. 365.III del CPC.
En la audiencia preliminar de 8 de julio de 2019, asistió otro abogado patrocinante quien adjuntó nuevo poder de representación Nº0737/2019 a favor de dos apoderados V.E.V.B. y F.A.P.V. de P., alegando la inasistencia del primero por causa de fuerza mayor adjuntando literales en fotocopia como justificativo y sobre la segunda apoderada menciono que sería la esposa del demandante y no asistió porque estaría atendiendo la salud de su pareja y procedió a solicitar nueva audiencia.
“Este extremo de solicitar nuevamente otra audiencia preliminar no era viable en razón de que el art. 365 del CPC establece que la audiencia preliminar se suspende por una sola vez y en caso de incomparecencia del demandante se aplica desistimiento, la esencia de la causa de suspensión por una sola vez de la audiencia preliminar radica en aplicar los principios de economía procesal y celeridad en los procesos a efectos de que las audiencias no se suspendan continuamente estancando el desarrollo de las causas.
“Sobre el art. 97 del CPC que cita el recurrente para acusar errónea interpretación del art. 365.III del CPC, se debe aclarar si bien esta norma dispone continuidad de audiencia en el caso de suspensión con señalamiento de nuevo día y hora a efectos de reanudación de la audiencia suspendida, mas no establece suspensiones consecutivas, situación interpretada erróneamente por el recurrente.
“En relación a la interpretación del recurrente en sentido de que la inasistencia fuese causa de suspensión de Audiencia Preliminar y conforme su criterio no se habría producido inasistencia sino suspensión por carencia de facultades de conciliar y no correspondería aplicar el art. 365.III del CPC.
“Respecto la citada interpretación es preciso referir que en el tema de inasistencia que establece el art. 365 del CPC, la exigencia de no incurrir en inasistencia resalta por la importancia que tiene la asistencia personal de las partes a la audiencia preliminar porque en la misma se procede a procurar la conciliación intraprocesal que requiere presencia y pronunciamiento de partes contendientes de manera directa ante el juez de instancia.
“En consecuencia la comparecencia a audiencia preliminar mediante apoderado debe ser de forma excepcional por motivo fundado y justificado, y para que la conciliación pueda ser llevada a cabo mediante apoderados estos deben tener facultades de conciliar que deben constar de manera expresa en su testimonio de poder de representación. Por lo que al momento de la fase de conciliación en audiencia preliminar, por la carencia de facultad de conciliación en el documento de representación se entiende que el mandante no estaba representado y por ende no compareció produciéndose la inasistencia.
Actuar en el desarrollo del proceso mediante apoderado por razones justificadas es distinto de comparecer a audiencia preliminar representado, porque para no ser sancionado con efectos del art. 365.III del CPC, el apoderado debe contar con facultades necesarias y expresas conforme el art. 42.I del CPC de no ocurrir así, como es el caso de autos, se interpreta como si el mandante no estuviese representado y al no estarlo es como si no hubiese asistido, ante la inasistencia obviamente concurren los efectos del art. 365.III del CPC.
“En ese entendido es errada la interpretación del recurrente al afirmar que no hubo inasistencia en audiencia de 13 de junio 2019, porque la asistencia de su apoderado sin facultades de conciliar se traduce en ausencia. Si bien el demandante actuó en el proceso mediante apoderados sin embargo, en audiencia preliminar no es aceptable la representación incompleta, que produjo inasistencia. Por lo que, el reclamo no resulta considerable. En cuanto a la audiencia de 8 de julio 2019, el recurrente siendo actor e interesado en el proceso, tenía la obligación de asegurar su asistencia por si o mediante alguno de sus apoderados además contaba con dos apoderados como se observa del nuevo poder adjuntado en audiencia asimismo los apoderados tendrían a su vez obligación de comparecer a audiencia conforme a las responsabilidades asumidas con su mandante y las normas pertinentes.
“Por otra parte del 13 de junio 2019 al 8 de julio 2019 hubo un intervalo de tiempo amplio para prevenir imprevistos, enviar otro abogado patrocinante solo para solicitar segunda suspensión con la pretensión de una tercera audiencia provocaría dilación del proceso, contrario a lo previsto en el art. 365 del CPC.
“De ahí que, en el caso de Autos no resulta permisible contrariar la norma en cuestión, solo para subsanar la negligencia del recurrente y apoderados, como resulta ser la pretensión contenida en el recurso de casación, más aun cuando las condiciones de cumplimiento y aplicación del art. 365.III del CPC se encontraban convalidadas.
“(…)
“a) Del demandante: Se suspende la audiencia fijando nueva audiencia para el cuarto día siguiente, advirtiendo a las partes que de no justificar documentalmente su inasistencia en el plazo previsto por el art. 365.II se aplicará sanciones previstas por el art. 365.III. Si no se justifica su inasistencia se declara el desistimiento en audiencia…”
“De todo lo referido supra, se establece que el Tribunal de Alzada al confirmar la resolución del juez de primera instancia resolvió conforme a ley, asimismo no se evidenció vulneración a derechos y principios constitucionales toda vez que los jueces de instancia realizaron la aplicación estricta de lo establecido por el art. 365.III del CPC.
“Por lo que, se concluye que no hubo interpretación errónea del art. 365.III del Código Procesal Civil.
“En aplicación del art. 220.II del Código Procesal Civil se pasa a emitir resolución.
(El resaltado es nuestro).

AS 828/2021, del 15 de septiembre de 2021:

“CONSIDERANDO IV: FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
“Antes de analizar el recurso planteado, es menester poner en claro que el ejercicio de este derecho debe enmarcarse en lo dispuesto en el art. 274.I inc. 3) del CPC, cuando señala: “El recurso deberá reunir los siguientes requisitos: 3. Expresará, con claridad y precisión, la Ley o leyes infringidas, violadas o aplicadas indebida o erróneamente interpretadas, especificando en qué consiste la infracción, la violación, falsedad o error, ya se trate de recurso de casación en el fondo, en la forma o en ambos…”. En ese contexto, el recurrente tiene la obligación de dar una correcta motivación a su recurso, lo que no significa aplicar una técnica recursiva exquisita, pues el pronunciamiento que vaya a emitir esta Sala sobre el recurso, será en proporción a su motivación, de modo que, no basta interponer el recurso dentro el plazo previsto por ley, sino que debe estar debidamente motivado, debe expresar de manera clara y jurídica lo que denuncia y pretende, pues el Auto Supremo a pronunciarse se circunscribirá a los agravios denunciados por el recurrente; en conclusión, es imperioso que el recurrente deba explicar de manera concreta, razonable, suficiente y de forma separada, los agravios acusados en su recurso, de modo que se vaya a otorgar una respuesta puntual a cada uno de los motivos alegados.
“En el presente caso, los agravios denunciados por E.E.C.A. en su recurso de casación, son redundantes, confusos y ambiguos, dejando de lado observar los fundamentos en los que se sustentó el Ad quem para confirmar la Sentencia; pese a ello, en la medida de lo planteado y en aplicación del derecho a la impugnación y el principio de acceso a la justicia, este Tribunal emitirá pronunciamiento en un orden distinto al planteado.
“1. Sobre la acción de usucapión.
“En el apartado III.1. de la doctrina aplicable, concluimos que asistir a la audiencia preliminar tiene un carácter obligatorio para el actor o reconviniente, y, ante su ausencia, la audiencia se suspende por única vez, debiendo el inasistente justificar su incomparecencia tal como estipula el art. 365 del CPC en concordancia con los art. 97.II y 127 de la misma normativa, otorgando la Autoridad judicial el plazo de tres días a partir de la notificación con tal actuado para justificar la razón de fuerza mayor para la inasistencia, aspecto que tendrá que ser demostrado con prueba documental, pues, vencido el plazo y ante la inasistencia no justificada, el Juez dispondrá el desistimiento de la pretensión.
“En el presente caso, señalada la audiencia preliminar para el 21 de febrero de 2020 (fs. 558 vta), se hace constar la ausencia de la parte demandada, conminado el Juez de la causa, en aplicación del art. 365.III del CPC, a justificar mediante prueba documentada en el término de tres días su inasistencia, bajo apercibimiento de ley. El miércoles 04 de noviembre de 2020, se celebra nueva audiencia preliminar (fs. 637-645 vta), en dicho acto, la Autoridad judicial determino en el marco del art. 365.II del CPC, tener por DESISTIDA la acción reconvencional de usucapión decenal y declaratoria de propiedad de las mejoras, ya que E.E.C.A., no justificó documentalmente su inasistencia a la audiencia de 21 de febrero de 2020, pues no cursa documento que amerite esos extremos. Consecuentemente, los agravios denunciados respecto a una falta de valoración de la prueba que acreditaría su posesión de más de 20 años sobre el inmueble, carecen de sustento. Más cuando dicha determinación que declara por desistida la acción reconvencional, no fue impugnada por el ahora recurrente.”
(El resaltado es nuestro).

AS 412/2020, del 05 de octubre 2020:

“CONSIDERANDO IV: FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
“En cuanto al recurso presentado por E.N.P., se procede absolver los reclamos efectuados:
“(…).
“De lo que claramente se tiene, que la contestación a la demanda ni por asomo en su contenido observó ni controvirtió el tema de las condiciones de la devolución del inmueble, no obstante le fueron conocidos los hechos expuestos por la demandante en el sentido de haber descrito el siniestro y las condiciones de inhabitabilidad del mismo, correspondiendo en todo caso a la demandada probar que el derrumbe se produjo por negligencia, límites de mantenimiento u otros aspectos inherentes a la responsabilidad de la ocupante, aspecto que pudo haber sido parte del objeto probatorio, al no haber sido así, se entiende claramente que en principio no se replicó nada, por lo que tanto la Sentencia como el Auto de Vista no acogieron o asimilaron ese hecho, puesto que en el marco de lo planteado en la demanda, respondido por la demandada así como su inasistencia no justificada en el término establecido en la norma procesal, es que las autoridades judiciales limitaron su consideración al marco de lo debatido en las pretensiones de los sujetos procesales, resultando una prohibición para el juzgador considerar aspectos ajenos a la controversia, limitando su consideración a cuestionamientos únicamente deducidos por las partes sea de forma positiva o negativa.
“Otro aspecto importante y que no puede ser soslayado, es la incomparecencia de la demandada (recurrente) a la audiencia preliminar y la no justificación de su inasistencia dentro del tercer día, que conllevó a que el juez dicte sentencia de inmediato en aplicación del art. 365.III del Código Procesal Civil, norma que expresa: “Vencido el término y ante la inasistencia no justificada de la parte actora o reconviniente se tendrá como desistimiento de la pretensión, con todos sus efectos. Si la ausencia injustificada fuera de la parte demandada en la nueva audiencia, facultará a la autoridad judicial a dictar sentencia de inmediato, teniendo por ciertos los hechos alegados por la o el actor en todo cuanto no se hubiere probado lo contrario y siempre que no se tratare del caso previsto por el Artículo 127, Parágrafo III, del presente Código”. En tal sentido, la ausencia injustificada dio por ciertos los hechos plasmados en la demanda, facultando al juez dictar sentencia de inmediato, por lo que este aspecto imputable a la demandada hoy recurrente significó en los hechos dar por cierto y aceptar todo lo manifestado en la demanda respecto a que el contrato concluyó de hecho con el derrumbe producido el 11 de febrero de 2015, cuando el inmueble perdió su condición de habitabilidad, exigiendo la devolución de los $us.- 5.000 dólares entregados.
“El Auto Supremo Nº 67/2019 de 06 de febrero dictado por esta sala, respecto a la importancia de la asistencia a la audiencia preliminar refiere: “…en ese objeto la exposición de motivos del Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica, fuente de nuestro Código Procesal Civil, explicó que la audiencia es: “…la reunión de quienes protagonizan el proceso, permite el intercambio, la ratificación y la más fácil descripción (y comprensión) del pasado, que importa y es trascendente, con las narraciones, muchas veces complementarias a través de pedidos de aclaraciones, aun con las ineludibles contradicciones. Ese proceso oral es el de hablar y oír (audire-audiencia), que constituyen los modos naturales y concurrentes de desenvolvimiento. Vale decir la oralidad, no como punto de partida, sino como consecuencia de la necesaria presencia —co-presencia— de los sujetos en la audiencia (…)”.
“Este aspecto fue determinante para el desarrollo del proceso dado que el juzgador en apego a la normativa procesal citada, otorgó tres días para justificar la inasistencia personal de la demandada; no obstante ello, la parte demandada pretendió erróneamente justificar la inasistencia con posterioridad al plazo vencido, recién en el desarrollo de la siguiente audiencia de fecha 02 de abril de 2018, lo que demuestra la falta de observancia al cumplimiento de la normativa procesal inherente a la responsabilidad de la parte, máxime si la autoridad judicial antes de la suspensión de la referida audiencia preliminar, puntualizó ello expresamente, en ese entendido si la parte demandada no consideró o hizo caso omiso a lo expresado en audiencia por el Juez, ya no es responsabilidad del juzgador que no se haya podido generar el debate del proceso oral, menos puede la recurrente en fase casacional pretender suplir esa omisión, exigiendo decisiones con argumentos distintos, dado que en la contestación a la demanda no refirió en específico sobre las condiciones de devolución del inmueble.
“Dado que la parte demandada hoy recurrente estableció y tuvo claridad en que el contrato se cumplió transcurrido un año, y sabiendo que existía aún la obligación económica pendiente y por otra la devolución del inmueble, debió precisar en la contestación a la demanda ese tópico relativo al inmueble, puesto que al no haberlo hecho así se entiende que convalidó y dio por ciertos todos los argumentos de la demanda, siendo un tema no debatido en el proceso en primera instancia, máxime si por la incomparecencia injustificada a la audiencia preliminar, la pretensión fue acogida en los términos expuestos donde claramente la demandante expresó que el inmueble a causa del derrumbe “se encuentra en estado de inhabitabilidad” y que desde la fecha del siniestro dejó de estar en posesión del mismo, por ende la demandada al haber hecho silencio sobre ese punto en primera fase, no puede recién en casación pretender se debata sobre el mismo, resultando por ello su reclamo injustificado en fase casacional.
“2. Con relación a la vulneración de los arts. 1286 del Código Civil y 145 de la Ley Nº 439, toda vez que no se valoró toda la prueba, principalmente el contrato de 16 de julio de 2012, por cuanto correspondía integrar a la litis a sus hijos que son propietarios del inmueble, lo que vulneraría sus derechos.
“En este punto, corresponde aclarar a la recurrente que conforme ya se expresó en el anterior punto 1, evidentemente no se valoró ninguna prueba de descargo con relación a la demandada, dada su incomparecencia a la audiencia preliminar y su no justificación dentro de tercer día con la consiguiente aplicación del art. 365. III del Código Procesal Civil, puesto que la conducta de la recurrente importó allanamiento a los hechos descritos en demanda, que permitió emitir sentencia favorable a favor de la demandante; no obstante, se tiene que el documento privado aludido de 06 julio de 2012 fue producido por la demandante el cual se encuentra inmerso en el testimonio de la Escritura Pública Nº 426/2012 de entrega de dinero para la constitución de anticresis otorgada por E.N.P. a favor de A.C.Z.Z. cursante de fs. 4 a 6, documento que fue considerado por el A quo en la Sentencia, así como en el Auto de Vista impugnado, por lo que revisado el documento aludido se tiene que la demandada actuó y recibió el dinero a nombre de los mencionados hijos tal como expresa la cláusula segunda, siendo que la anticresis no se llegó a materializar ni registrar en el folio real mencionado, por lo que no existe afectación a terceros, resumiéndose la obligación entre las partes inmersas en el proceso, reatándolas en la obligación únicamente a ambas, no existiendo la vulneración impetrada.
Respecto a la denuncia que el juez no realizó una valoración integral de todo el cuerpo de pruebas conforme la pretensión del reclamo de devolución del dinero entregado, se debe manifestar que es función privativa de los jueces de instancia la valoración y apreciación de la prueba, por lo cual, conforme lo manifestado en el Auto de Vista, se realizó una apreciación integral de la prueba que se arrimó a la demanda, debiendo considerarse además que la conducta de la recurrente al no asistir a la audiencia preliminar importó allanamiento a los hechos descritos en demanda, que permitió emitir sentencia favorable para la actora.”
(El resaltado es nuestro).

Mediante prueba documental, en un término de tres días de suspendida la audiencia debe justificarse -la fuerza mayor- que causó la inasistencia a la audiencia preliminar.

AS 222/2019, del 07 de marzo de 2019:

“CONSIDERANDO IV: FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
“Ahora bien, retomando el análisis del recurso de casación, se infiere que el argumento central del recurrente, recae en la omisión de pronunciamiento sobre la vulneración de los arts. 265.I, 108.I, 365.II del Código Procesal Civil y art. 17.II y III de la Ley Nº 025; observando básicamente la incongruencia al no otorgar una respuesta puntual a los agravios contenidos en el recurso de apelación tales como el reclamo que refiere sobre las nulidades procesales acusadas en apelación, careciendo el auto de vista de fundamentación y motivación, al no citarse norma legal que respalde su fundamentación, así también hace referencia a la violación del art. 365.II ya que al no haber suspendido la audiencia preliminar por la no asistencia de la parte demandada el juez A quo debió otorgar un término de tres días para justificar la inasistencia de la audiencia, y no dictar sentencia como erradamente lo hizo, motivo por el cual el Tribunal de alzada debió anular obrados hasta la audiencia preliminar.
“Al respecto de la lectura del memorial de apelación cursante de fs. 202 a 204 se tiene que él recurrente centra su recurso en el entendido de que el juez de la causa no cumplió con la norma establecida en el art. 365.II del Código Procesal Civil puesto que en vez de suspender la audiencia y darle el plazo de tres días para que justifique su inasistencia continuó con la audiencia hasta dictar sentencia, en ese entendido se tiene que si bien es cierto lo aseverado por el recurrente respecto a la suspensión de la audiencia por tres días, sin embargo de la revisión de actuados en primera y segunda instancia se puede evidenciar que dicho recurrente no adjuntó, ni mencionó algún elemento o prueba que respalde y justifique su inasistencia a la prórroga de audiencia preliminar pese a que tenía conocimiento y fue legalmente citado, limitándose solamente tanto en el recurso de apelación así como en el recurso de casación a manifestar cómo debió actuar el juez, empero no indicó de qué manera este actuar le perjudicaría o de qué manera vulneraria sus derechos, situación que permite comprender que el error acusado por el recurrente no reviste de trascendencia como para asumir la nulidad procesal solicitada, máxime si consideramos que en el proceso no ofreció prueba que desvirtué la pretensión principal o respalde su demanda reconvencional, restringiéndose a ratificarse en la prueba aportada por la parte actora, consistente en el acuerdo transaccional de 8 de noviembre de 2013, copia legalizada del memorial de desistimiento firmado por C.M.B.V. en favor de C.S.P. y copia legalizada del acta de audiencia cautelar cursante de fs. 9 a 10 vta.
“En ese entendido si hubiese asistido a la prórroga de audiencia preliminar dicho aspecto no hubiese modificado el decisorio emitido por el Juez de primera instancia confirmado por el Tribunal de segunda instancia, toda vez que el documento base de la presente acción no fue desvirtuado en su eficacia o legalidad por el demandado ahora recurrente, por ningún medio probatorio, así tampoco acreditó el cumplimiento total o parcial de la obligación pactada, ni cumplió con la carga de la prueba que la ley le asigna para demostrar la causal de violencia argumentada para que proceda la demanda reconvencional de anulabilidad, por lo que no se observa la transgresión de algún interés jurídico que afecte al recurrente, razón por la cual y siendo que los fallos de instancia se encuentran enmarcadas en los principios regidos bajo el manto del nuevo modelo de Estado Constitucional de Derecho, irradia de contenido todos los ámbitos de la vida jurídica, no se advierte la vulneración de los arts. 265.I, 108.I, 365.II del Código Procesal Civil y art. 17.II y III de la Ley Nº 025, razón por la cual no amerita realizar mayores consideraciones al respecto.
“Consiguientemente, y toda vez que las acusaciones expuestas en el recurso de casación no resultan evidentes, corresponde a este Tribunal Supremo de Justicia emitir resolución conforme lo prevé el art. 220.II del Código Procesal Civil.”
(El resaltado es nuestro).

Es de suma importancia entender que el juez no podrá dictar sentencia favorable al actor-demandante- solo por la inasistencia del demandado a la audiencia preliminar. Dictará sentencia, cuando los hechos que sustenten la causa de pedir- es decir los jurídicamente relevantes- de la pretensión del actor- demandante- estén plenamente probados.

AS 1092/2018, del 01 de noviembre de 2018:

“CONSIDERANDO III: DOCTRINA APLICABLE AL CASO:
“III.2. De la Audiencia preliminar.
“El artículo 365 del Código Procesal Civil (AUDIENCIA PRELIMINAR) sostiene: “I. Convocada la audiencia preliminar, las partes comparecerán en forma personal, excepto motivo fundado que justificare la comparecencia por representante. Las personas colectivas y los incapaces comparecerán por intermedio de sus representantes. II. Si se suspendiere por inasistencia de una de las partes, atribuible a razón de fuerza mayor insuperable, la audiencia podrá postergarse por una sola vez. La fuerza mayor deberá justificarse mediante prueba documental en el término de tres días de suspendida la audiencia. III. Vencido el término y ante la inasistencia no justificada de la parte actora o reconviniente se tendrá como desistimiento de la pretensión, con todos sus efectos. Si la ausencia injustificada fuera de la parte demandada en la nueva audiencia, facultará a la autoridad judicial a dictar sentencia de inmediato, teniendo por ciertos los hechos alegados por la o el actor en todo cuanto no se hubiere probado lo contrario y siempre que no se tratare del caso previsto por el Artículo 127, Parágrafo III; del presente Código”.
“CONSIDERANDO IV: FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
“1. Con relación al reclamo de que no se absolvieron los quince agravios fundamentados en apelación, corresponde señalar que del análisis de la resolución impugnada se tiene que el recurso de apelación interpuesto por el demandado, fue fundamentado por el Tribunal de Segunda instancia, en el segundo considerando y sus respectivos numerales de fs. 1087 vta., a 1190, si bien el Ad quem agrupó los agravios, estos fueron en relación a un mismo objeto de reclamo, otorgando respuestas claras y concretas a cada uno de los puntos reclamados en el recurso de apelación, con la debida explicación y razonamiento que ameritaba cada punto. Pues si bien las respuestas no son ampulosas y de extenso contenido, ello no implica que sean carentes de fundamentación y motivación como erradamente considera el recurrente.
Por otro lado el Auto de Vista recurrido se circunscribe a la expresión de agravios que fueron detallados en el memorial de apelación, ya que resuelve sobre los mismos puntos, habiendo observado de esta manera la pertinencia que establece el art. 265.I del Código Procesal Civil, siendo además que la Resolución de Alzada tiene la suficiente motivación y fundamentación que la sustenta, dando cuenta de las razones por las cuales arriba a dicho entendimiento y determinación, en consecuencia no siendo sustentables sus reclamos.
“2. Refirió que el Tribunal de Alzada estableció que no tienen certeza de que el recurrente no tiene la copia de la notificación del decreto que convocaba a audiencia preliminar, sin mencionar en base a que prueba llegan a esa conclusión. En el caso concreto deberían existir tres copias de las notificaciones de todos los sujetos procesales, pero extrañamente no hay ni uno.
“De la revisión del cuaderno del proceso a fs. 1030 se tiene la diligencia de notificaciones de todos los sujetos procesales intervinientes en el caso de autos, con relación al recurrente este fue notificado el 11 de julio de 2017, con el proveído de 10 de julio del mismo año que cursa a fs. 1027 vta., actuado que no contempla vicio de nulidad. Del proveído se desprende que la A quo señaló audiencia preliminar para el 1 de agosto de 2017, existiendo un margen considerable de tiempo para que el demandado tome conocimiento de la referida audiencia.
“Asimismo de la doctrina aplicable al presente caso, en su considerando III.1, respecto al art. 84 del Código Procesal Civil refiere: “I. Por principio, las actuaciones judiciales, en todos los grados, serán inmediatamente notificadas a las partes en la secretaria del juzgado o tribunal, excepto en los casos previstos por Ley. II. Con este objeto, las partes, las y los abogados que actúen en el proceso, tendrán la carga procesal de asistencia obligatoria a la secretaria del juzgado o tribunal. Podrá actuar como procuradora o procurador del profesional, un estudiante de la carrera de derecho, cuando éste lo autorice”.
“Como se podrá observar, el Código Procesal Civil respecto a la forma de notificación es claro al establecer como regla general que después de la citación con la demanda y reconvención, todas las demás actuaciones procesales deben ser notificadas inmediatamente en secretaria del Juzgado o Tribunal, excepto en los casos previstos por ley, como lo dispone la última parte del parágrafo I del art. 84 de dicha ley; sin embargo debe tenerse en cuenta que esta salvedad se encuentra dispuesta de manera genérica, ya que no describe cuáles serían esos casos excepcionales; para que pueda constituir una excepción a la regla, debe ser la propia ley la que determine de manera expresa y específica qué tipo de actuados procesales no podría notificarse en la forma indicada, es decir en estrados judiciales, no siendo el caso de las notificaciones, para la audiencia preliminar, ya que ninguna norma de la Ley Nº 439 establece que dicho actuado deba ser notificado de manera personal o mediante cédula en el domicilio procesal. Por lo que la notificación de fs. 1030 adquiere toda la validez legal, al no haberse demostrado que tuviera algún defecto procesal, es así que el recurrente no puede alegar a su favor su propia negligencia de no haberse percatado de la notificación del decreto de fs. 1027 vta.
“Respecto al reclamo de que deberían existir copias de las notificaciones de los sujetos procesales en secretaria del Juzgado, se debe señalar que la oficial de diligencias deja una copia de las mismas en secretaria del Juzgado. Por otra parte se encuentra el libro de notificaciones en dicho despacho, el cual se encuentra a disposición de los litigantes, en caso que el expediente no se encuentre a la vista de las partes, ya sea por encontrarse éste en despacho como refirió el recurrente. Es en dicho libro que debió registrar el recurrente la constancia de su apersonamiento, para de este modo realizar el reclamo que correspondía.
“En cuanto al reclamo que debió producirse prueba de confesión judicial provocada a la oficial de diligencias, se debe aclarar que la prueba de mejor proveer es una facultad discrecional que le otorga la ley al juzgador, según el art. 264.I del Código Procesal Civil, en caso que éste vea conveniente, en el caso presente el Juez no advirtió la necesidad de la prueba de mejor proveer al encontrarse arrimado al cuaderno procesal la diligencia de notificación reclamada por el recurrente.
“Consiguientemente los reclamos no tienen sustento legal.
“3. Referente a los puntos 3, 4 y 7 donde el recurrente manifiesta que su persona asistió al Juzgado más de tres veces por semana desde abril 2017 hasta después de la suspensión de la audiencia preliminar, que incluso personal de transparencia del Órgano Judicial acompañó al recurrente en dos ocasiones dentro tres meses, por la negligente actuación de la oficial de diligencias. Además denunció error en el razonamiento del Ad quem, cuando sostuvo que como el recurrente tuvo conocimiento de actuados posteriores, también tuvo conocimiento de la providencia que convoca a la audiencia preliminar. Asimismo que es absolutamente falso que existió consentimiento tácito por parte del recurrente sobre la diligencia de notificación.
“(…).
“Por lo que los reclamos de los puntos 3, 4 y 7 devienen en infundados.
“4. Respecto a los puntos 5 y 9 sobre la acusación que existe error al determinar y sostener por parte del Tribunal de segunda instancia, que no ha concurrido fuerza mayor que justifique la inasistencia a la audiencia preliminar, ya que constituyó una arbitrariedad e ilegalidad, sostener que no se ha presentado prueba que justifique la inasistencia a la audiencia preliminar.
“En la causa que se analiza, y una vez verificado que la parte reconvencionista no acudió a la Audiencia Preliminar convocada por la A quo, siendo el mismo legalmente notificado a fs. 1030, resta a este Tribunal Supremo, verificar si se ha demostrado con prueba documental idónea la razón de fuerza mayor insuperable, que hubiere imposibilitado su concurrencia a dicho actuado procesal, única causal que justifica tal incomparecencia en el término de tres días de suspendida la audiencia, esto en atención al criterio sostenido por el art. 365.II del Código Procesal Civil, según el considerando III.2 de la doctrina aplicable al presente caso de autos.
“Por cuanto, siguiendo el principio de la carga de la prueba, quien alega un hecho deberá probarlo al amparo del art. 136 del Código Procesal Civil, y en este caso, la parte demandada (reconvencionista), debió aportar la prueba fehaciente documental que demuestre la causa extraña no imputable, como es, la fuerza mayor o cualquier otra eventualidad causante de su incomparecencia a la celebración de la audiencia preliminar.
“Asimismo, la causa generadora de la incomparecencia a la audiencia programada, no puede resultar previsible, y aun desarrollándose en imprevisible, la misma debe ser inevitable, a saber, no subsanable por el obligado. Por otro lado, debe especificarse que la causa de la incomparecencia no puede responder a una actitud volitiva, consciente del obligado (dolo o intencionalidad).
“En tal sentido se evidencia que en el presente caso de examen, el recurrente pretende justificar su incomparecencia a la audiencia preliminar, mediante la existencia de supuestos actos negligentes de la oficial de diligencias y del personal de apoyo del Juzgado donde se tramitó la causa, este justificativo no se enmarca dentro del caso de fuerza mayor, menos aún, si no se justifica con prueba literal idónea tal como refiere el art. 365.II del Código Procesal Civil.
“Así, conforme a lo expresado precedentemente, este Tribunal Supremo asume en concordancia con los Tribunales de instancia, que la causa de fuerza mayor argumentada por el recurrente para su incomparecencia a la audiencia preliminar, no constituye jurídicamente un eximente de la obligación de asistencia del mismo a dicho actuado procesal.
“(…).
“7. Respecto a los puntos 10 y 11 estos reclamos describieron que el A quo emitió el Auto definitivo Nº 124/2017 de 16 de agosto fuera de plazo, asimismo el Juez de primera instancia al haber convocado a una nueva audiencia preliminar, antes de la emisión de dicho Auto definitivo y después de la presentación del justificativo de inasistencia a dicha audiencia por el recurrente, con ese acto el Juez de la causa dio por justificada la inasistencia a la audiencia. Por lo que el desistimiento decretado por el Juez de forma posterior es un acto nulo de pleno derecho.
“Al respecto del acta de audiencia preliminar de 1 de agosto de 2017 de fs. 1096 el Juez de la causa sostuvo: “…señalando una nueva audiencia, con la facultad y efectos del art. 365 parágrafo III, para el día miércoles 16 de agosto de 2017 a horas 10:00. Debiendo las partes justificar su inasistencia en el plazo de 3 días”.
“De lo expuesto supra se puede evidenciar que la realización de la audiencia convocada para el 16 de agosto de 2017 estaba sujeta a previa acreditación de los justificativos correspondientes de inasistencia a la audiencia de 1 de agosto de 2017 de los sujetos procesales, esto en cumplimiento del art. 365.II del Código Procesal Civil, al no haberse acreditado dicho aspecto con documental idónea por ninguna de las partes intervinientes en la contienda judicial, el Juez de primera instancia declaró correctamente por desistidas las pretensiones tanto de la parte actora como del recurrente al amparo del art. 365.III de la norma adjetiva. Consecuentemente el señalamiento de nueva audiencia preliminar no supone que se dé por acreditada la justificación del recurrente como erróneamente éste supone.
“Con referencia a que el Auto definitivo Nº 124/2017 de 16 de agosto, fuera emitido fuera de plazo, a fs. 1104 vta., se tiene, que el del recurrente presentó memorial el 4 de agosto de 2017, relativo a la justificación de inasistencia al actuado procesal en debate, el mismo que ingresó a despacho el 9 de agosto de 2017, habiéndose emitido el Auto definitivo en fecha 16 de agosto de 2017, dentro los 5 días establecido por el art. 212.II del Código Procesal Civil.”
(El resaltado es nuestro).

Toda autoridad judicial al identificar adultos mayores dentro la litis, teniendo presente sus derechos como grupo vulnerable de atención prioritaria con un enfoque diferencial e interseccional.

AS 825/2021, del 15 de septiembre de 2021:

“CONSIDERANDO IV: FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
El recurrente acusa errónea aplicación del art. 365 del CPC porque se está frente a una persona de la tercera edad quien acude a la justicia con apoderado, siendo su delito no haber asistido a la audiencia preliminar de manera personal y, que el justificativo de su ausencia por ser de la tercera edad no fue considerado. Invoca los arts. 67 y 68 de la CPE y los principios de la Ley del Adulto Mayor, refiriendo que es merecedor de ciertas consideraciones especialmente por su salud; además, que la determinación asumida por el Tribunal de apelación, es una forma de maltrato hacia un adulto mayor, en razón de que no se consideró su condición de vulnerable. Cita la SC 0618/2011-R y refiere que, cuando se trata de adultos mayores, debe existir excepciones ya que está actuando de buena fe, por lo que debió admitirse el justificativo considerando que quien demanda es una persona de la tercera edad.
“(…).
“En el presente caso, dentro el punto III.1 de la doctrina aplicable, concluimos que asistir a la audiencia preliminar tiene un carácter obligatorio para el actor o reconviniente, y, ante su ausencia, la audiencia se suspende por única vez, debiendo el inasistente justificar su incomparecencia tal como estipula el art. 365 del CPC en concordancia con los art. 97.II y 127 de la misma normativa, debiendo otorgar la autoridad judicial el plazo de tres días a partir de la notificación con tal actuado para justificar la razón de fuerza mayor para la inasistencia, aspecto que tendrá que ser demostrado con prueba documental, pues, vencido el plazo y ante la inasistencia no justificada, el Juez dispondrá el desistimiento de la pretensión. Sin embargo, siguiendo lo citado líneas arriba, la igualdad debe ser reconocida como un principio normativo de vinculación genérica que deviene en el atributo que tiene toda persona para que se le aplique la ley o se le trate en las mismas condiciones que a los semejantes que se encuentran en idéntica o similar situación. Igualdad que conlleva: (i) la abstención de toda acción jurisdiccional tendente a la diferenciación arbitraria, injustificable y no razonable; y (ii) la existencia de un derecho subjetivo destinado a obtener un trato idéntico, en función de hecho, situaciones y relaciones homologas entre dos o más personas. En tal sentido, el acceso a la justicia no puede ser negado a ninguna persona, pues a través de la igualdad, esta tiene el atributo a obtener el reconocimiento, la declaración o el restablecimiento de su derecho, mediante la realización de un proceso que culmine en un pronunciamiento, más cuando se trate de personas en condición de vulnerabilidad, conforme dispone “Las 100 Reglas de Brasilia” sobre el acceso a la justicia, aprobada por la Asamblea Plenaria de la Cumbre Judicial Iberoamericana XIV del año 2008. En consecuencia, dentro las reglas de razonabilidad, proporcionalidad y racionalidad, toda autoridad judicial al identificar adultos mayores dentro la litis, debe tener presente sus derechos como grupo vulnerable de atención prioritaria con un enfoque diferencial e interseccional (III.3), dado que las personas adultas mayores gozan de protección conforme establecen los arts. 67, 68 y 69 de la CPE, por la situación de desventaja frente al común de la población y por las circunstancias de la vida, pues en la mayor parte de los casos padecen de limitaciones y deficiencias en sus funciones físicas, psíquicas, intelectuales, lo que les imposibilita estar en igualdad de condiciones frente a los demás. Además, en coherencia con el principio dignidad que propone las Naciones Unidas, las personas de edad deben vivir con dignidad y seguridad y verse libres de explotaciones y de malos tratos físicos y mentales, pues a mayor edad y situación de abandono de una persona adulta mayor por parte de su familia, la protección por parte de las autoridades públicas y la sociedad debe ser más intensa.
En cuanto a la valoración de la prueba y en este caso, al descargo presentado por el demandante para justificar su estado de salud y la ausencia a la Audiencia Preliminar, debemos seguir un enfoque diferencial e interseccional, ya que estos documentos deben ser valorados con un carácter reforzado, de forma amplia, favorable y no restrictiva o perjudicial, evitando formalismos y exigencias de imposible cumplimiento para las personas adultas mayores; en el caso del certificado médico presentado, pese a ser emitido días antes de la celebración de la audiencia y que de su contenido, no se establezca la imposibilidad del actor para asistir al acto, dicho documento establece un diagnóstico sobre el estado de salud de E.E.A.M., siendo un indicio del porqué pudo ausentarse a la audiencia convocada; a ello debe sumarse, que la cédula de identidad del demandante (fs. 64), determina que el actor es un ciudadano con 87 años de edad y que adolece de una serie de enfermedades propias de su edad. Entonces, conforme a la última parte del punto III.3 de la doctrina aplicable, ambas autoridades de instancia, en base a la sana crítica, debieron analizar la realidad procesal además de las situaciones y circunstancias que justifican la suficiencia o no del certificado médico presentado en base al principio de libertad probatoria; empero, ambas autoridades se limitan a concluir que el citado documento es de fecha anterior a la audiencia y no justifica la ausencia, lo que es una vulneración al derecho a la defensa del actor.
“Por otra parte, la Recomendación de las Naciones Unidas, CM/Rec. (2014) 2, de 19 de febrero de 2014, concreta el derecho de las personas de edad avanzada, a recibir apoyo adecuado en la toma de sus decisiones y el ejercicio de su capacidad jurídica cuando sientan la necesidad de hacerlo, incluyendo el nombramiento de un tercero de confianza de su elección para ayudarlo a decidir, quien debe apoyarlo en sus peticiones conforme su voluntad y preferencias. Y, de obrados, se establece que el actor se apersonó a partir de la Audiencia Preliminar de Conciliación (fs. 37), con apoderado a través de la Escritura de Poder N° 000/0000 de 10 de julio, que no es cosa distinta que la simple facultad de actuar en nombre y representación del interesado en el encargo,; consecuentemente, la autoridad de primera instancia debió tener por justificada la inasistencia del demandante a la Audiencia Preliminar de 02 de septiembre de 2019, con base en el certificado médico presentado y la edad avanzada del actor, pues su abogado y apoderado J.M.V., se encontraba presente en el acto y contaba con el Poder N° 919/2018 de 10 de julio, de esta manera continuar con las actividades establecidas en el art. 366 del CPC.
“Entonces, a partir de esta protección específica para con el adulto mayor que consiste, en el acceso a la justicia como un derecho y la consiguiente obligación del Estado de brindarlo y promoverlo y, teniendo presente que el Juez Civil no sólo es un director del proceso sino también en un verdadero activista y defensor de los derechos y las garantías constitucionales de los sujetos procesales (III.2), el juzgador debe juzgar con equidad lo sometido a su decisión, utilizando los principios constitucionales y los principios generales del derecho, así como la aplicación de la analogía ante los vacíos legales, garantizando la aplicación de los derechos constitucionales reconocidos además de evitar toda formalidad innecesaria, pues el Juez ya no es un prisionero de la letra de la ley. Por ende, este Tribunal no puede desconocer la vulneración de ambas autoridades de instancia a los principios de igualdad de las partes ante la autoridad judicial y el derecho a la defensa, pues las formas previstas por ley no deben ser entendidas como meros ritos, sino como verdaderas garantías que el proceso se desarrollará en orden y en resguardo de los derechos de las partes, siendo preciso distinguir las formas esenciales de las meras formalidades (III.4). Consiguientemente, al ser evidentes los agravios denunciados en el recurso de casación en la forma, corresponde anular obrados y reencausar el proceso, ameritando en ese entendido fallar en el marco de lo dispuesto por el art. 220.III de la referida norma procesal.”
(El resaltado es nuestro).

El art. 365.III del mencionado código, solo es aplicable al desistimiento de la pretensión, cuando el actor o reconvencionista no asiste a la audiencia preliminar, y no así para disponer el desistimiento de excepciones o incidentes de nulidad.

AS 315/2019, del 03 de abril de 2019:

“CONSIDERANDO IV: FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
“El recurso de casación, en su contenido anuncia agravios de fondo y forma, sin embargo, se verifica que las denuncias son relativas a infracciones de forma y no sobre el mérito de la determinación que puede considerarse de fondo, por lo cual, sin hacer más distinción se pasa a examinar los agravios opuestos.
“1. El recurrente acusa violación y aplicación indebida de los arts. 338 y 342 del Código Procesal Civil, manifestando que la aplicación del principio de convalidación como soporte jurídico para desestimar y denegar el recurso de apelación, respecto al desistimiento de su excepción e incidente de nulidad, resulta forzado y errado, toda vez que la autoridad jurisdiccional de instancia se encontraba obligada a pronunciar auto interlocutorio que resuelva dicha excepción, puesto que el art. 365.III del mencionado código, solo es aplicable al desistimiento de la pretensión, cuando el actor o reconvencionista no asiste a la audiencia preliminar, y no así para disponer el desistimiento de excepciones o incidentes de nulidad, tal cual aconteció en el presente caso.
“Al agravio expresado se debe responder que, conforme el art. 271.II del Código Procesal Civil, sólo constituye causal de nulidad la infracción o la errónea aplicación de normas procesales que fueren esenciales para la garantía del debido proceso y reclamadas oportunamente ante el juez o tribunal inferior. En esa premisa, el recurrente acusa violación y aplicación indebida de los arts. 338 y 342 del Código Procesal Civil, incidiendo que en la audiencia preliminar se le rechazó una excepción y un incidente de nulidad por ausencia, sin que el parágrafo III del art. 365 del adjetivo civil sea aplicable a ese caso; por lo que, revisados los antecedentes, se puede establecer que J.F.S.G., propuso excepciones de demanda defectuosamente propuesta, indebida acumulación de pretensiones y emplazamiento a terceros cursante de fs. 57 a 60 y por su parte M.R.B.R. presentó nulidad de obrados por escrito de fs. 70 y vta., pretensiones procesales que fueron rechazadas en audiencia preliminar de 14 de julio de 2017, en la que el Juez de la causa, arguyó que las excepciones opuestas así como el incidente de nulidad planteado por M.R.B.R., esposa del demandado, sean consideradas como desistidas por su inconcurrencia a la audiencia.
“Determinación judicial con la que se notificó a J.F.S.G. y R.B.R., el 31 de julio de 2017 (ver diligencias de fs, 195 y vta.), que no fue cuestionada e impugnada oportunamente si era ofensiva a su derecho a la defensa, indolencia que, en aplicación del art. 107 del Código Procesal Civil, se considera haber consentido tácitamente aquel vicio procesal sobre el cual no puede pedirse una nulidad procesal.
“En ese margen, conforme ya lo describió el Tribunal de apelación, era obligación del recurrente impugnar en forma oportuna aquella decisión del juez A quo de desestimar la pretensión de excepciones y la nulidad de obrados, si le era gravosa a su derecho a la defensa, el no hacerlo es convalidar aquel acto sobre el cual no puede suscitarse reclamo posterior, más aun en etapa de casación, en aplicación del art. 271.I del Código adjetivo de la materia, lo cual inhibe realizar examen de los arts. 338 y 342 del Código Procesal Civil, por la convalidación del acto supuestamente irregular ocurrido en el trámite, constituyendo el reclamo insustancial a los fines de protección del debido proceso en su elemento de derecho a la defensa.
“2. El recurrente sostiene también violación de los arts. 338, 341, 342 y 344 de la Ley 439, en relación a lo dispuesto por el art. 175 y 176 del Código de la Familias y del Proceso Familiar, señalando que el Auto de Vista no fundamenta, el por qué se rechaza vía desistimiento el incidente de nulidad suscitado por su esposa, y simplemente se subordina tal rechazo al presupuesto de la convalidación, cuando su esposa no ha ejecutado ni materializado ningún acto que haga presumir dicha convalidación, puesto que la misma no ha sido integrada la litis, lo que le generó indefensión.”
(El resaltado es nuestro).

AS 851/2019, del 28 de agosto de 2019:

“CONSIDERANDO IV: FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
“Los puntos 1, 2 y 3 del recurso de casación guardan similitud, ya que el reclamo radica en la errónea aplicación del art. 365 del Código Procesal Civil, porque se comprobó que la audiencia preliminar es nula de pleno derecho, al no encontrarse en sala el abogado defensor de oficio y todos los sujetos procesales, además que el Auto de Vista vulneró los arts. 1 núm. 2), 13) y 17) del Código Procesal Civil, dado que el fallo de segunda instancia dejó en indefensión a una de las partes, vulnerando los principios de legalidad, igualdad procesal y probidad, por lo que no se da cumplimiento con el art. 5 del Código Procesal Civil, que determina que las normas son de orden público y por tanto de cumplimiento obligatorio.
“Sobre el contexto del recurso de casación es preciso indicar los antecedentes del Auto definitivo Nº 246/2018 de 30 de agosto, cursante de fs. 205 a 206, siendo que mediante providencia de 27 de junio de 2018 a fs. 193, señalando audiencia preliminar para el 31 de julio de 2018 a hrs 9:30 a.m., actuado que fue notificado a fs. 194 y 197; audiencia preliminar instalada en la fecha (ver a fs. 198), que por secretaria se informó la debida notificación a las partes litigantes, sin embargo no se presentó la parte demandante ni su abogado como tampoco la demandada R.I.M.V., pero si la co-demandada M. del R.M.V. junto a su abogado, razón por lo cual el A quo suspendió la audiencia con la condición de que la parte actora y co-demandada, justifiquen su inasistencia en el plazo de 3 días conforme a ley, quedando notificada la parte presente en audiencia y las demás partes en tablero judicial, señalando audiencia para el 30 de julio de 2018, (fecha corregida al 30 de agosto de 2018, mediante informe a fs. 203 y notificada la misma el 7 de agosto de 2018 a fs. 204), instalada la audiencia, por secretaria se comunicó que ambas partes se encuentran presentes con sus respectivos abogados, empero el juez de la causa declaró desistida la pretensión principal debido a que la parte actora no justificó su incomparecencia con prueba documental de la audiencia 31 de julio de 2018, como ordena el art. 365 del Código Procesal Civil.
“Antes de ingresar al análisis es preciso reiterar el entendimiento asumido en el apartado III.1 de la doctrina aplicable al caso, sobre la incomparecencia en la audiencia preliminar, donde se delineo que el A quo por única vez suspenderá la presente audiencia debido a la inasistencia de las partes, dando un plazo de 3 días a partir de la notificación con tal actuado, para que justifique cuál fue la razón de fuerza mayor para la inasistencia de la parte actora o reconvencionista, caso contrario será sancionado tal como lo estipula el art. 365.III del CPC que a la letra reza “Vencido el término y ante la inasistencia no justificada de la parte actora o reconviniente se tendrá como desistimiento de la pretensión, con todos sus efectos. Si la ausencia injustificada fuera de la parte demandada en la nueva audiencia, facultará a la autoridad judicial a dictar sentencia de inmediato, teniendo por ciertos los hechos alegados por la o el actor…”.
“De lo expuesto se tiene que en la primera audiencia preliminar de 31 de julio de 2018 a fs. 98, el A quo suspendió la misma porque el demandante no asistió y determinó que en el plazo de 3 días a partir de la notificación para que justifique con prueba documental su incomparecencia, en cambio de la revisión de obrados se observa que la co-demandada R.I.M.V. justificó su inasistencia a fs. 200 a 201, sin embargo el actor no presentó justificación escrita, pese a que fue notificado conforme a ley (ver de fs. 199 y 204), de manera que según acta de audiencia de juicio preliminar de 30 de agosto de 2018 cursante de fs. 205 a 206, el juez de la causa acató lo estipulado y sancionado por el art. 365.III del CPC, declarando el desistimiento de la pretensión del demandante, cumpliendo los parámetros referidos en el apartado III.1.
“Por otro lado, sobre el reclamo de que el abogado de oficio debía justificar la inasistencia a la audiencia preliminar de 31 de julio de 2018, se evidencia en el caso de autos, por resolución de 22 de marzo de 2018 cursante a fs. 172, se anuló obrados hasta fs. 156, debiendo las demandadas ser notificadas en su domicilio real, a esa disposición las mismas contestaron la demanda y se apersonaron al presente proceso, mediante memoriales de fs. 181 a 183 vta., y fs. 190 a 192 vta., por lo que el juez de primera instancia señaló audiencia preliminar con las respectivas recomendaciones en el auto de 27 de junio de 2018 a fs. 193 (actuado que fue notificado a fs. 194 y 197), por lo cual con dichas actuaciones de las demandadas hacen evidente su defensa jurídica en la controversia, por lo que no merece mayor análisis al respecto.
“Tribunal de apelación “…de los principios que rigen las nulidades procesales el de especificidad o legalidad previsto en el Art. 105.I del Código de Procedimiento Civil por el cual no puede existir nulidad sin Ley especifica que la establezca (…) hechos descritos en apelación como vicios de nulidad no tienen como consecuencia jurídica la invalidez de los actos procesales acusados más aún si las Actas de audiencias han cumplido con los requisitos normativos…”, entendimiento que es compartido por este Tribunal, de igual manera es preciso aclarar sobre este punto que la nulidad es la sanción, por la cual la ley priva a un acto de sus efectos normales, cuando en ejecución no se han guardado las formas previstas por aquella; y los medios de que las partes disponen para obtener la declaración de nulidad procesal , de la misma manera establece el art. 5 del Código Procesal Civil, las normas procesales son de orden público porque disciplina y domina la actividad de los sujetos que participan en el proceso, velando por la efectividad de los derechos o medidas para su cumplimiento real y efectivo, o sea que las partes están obligadas a cumplir a cabalidad las obligaciones y derechos procesales, bajo esa lógica no existe justificativo para disponer la nulidad de dicho actuado. Por lo manifestado, corresponde a este Tribunal emitir fallo en la forma prevista por el art. 220.II del Código Procesal Civil.
(El resaltado es nuestro).

El art. 365 en su primer parágrafo establece la exigencia de la asistencia personal a la audiencia preliminar; distinguiendo dos supuestos bien diferenciados: la comparecencia de personas físicas o naturales, y la de las personas jurídicas o colectivas e incapaces.

AS 704/2018, del 23 de julio de 2018:

“CONSIDERANDO III: DOCTRINA APLICABLE AL CASO:
“III.1. De la suspensión y no justificación de la inasistencia a la audiencia preliminar.
“El parágrafo II del art. 97 del Código Procesal Civil, dispone lo siguiente: “(CONTINUIDAD)…II. En el caso de suspensión obligada de la audiencia, se fijará en el mismo acto de oficio, nuevo día y hora para su reanudación”.
“El autor Gonzalo Castellanos Trigo, en su obra referida, pág. 452, al realizar el examen del parágrafo II del art. 97 del mencionado adjetivo civil, señala: “…en caso de suspensión obligada de la audiencia por motivos plenamente justificados y extraordinarios, se fijará en el mismo acto de oficio, nuevo día y hora para su reanudación con el objeto de cumplir con el principio de continuidad que consagra la norma en estudio.
“Es importante que en caso de no poderse llevar adelante la audiencia por motivos atendibles, el juzgador instale la audiencia con el único objeto de realizar el nuevo señalamiento que debe realizarse en la brevedad posible, como así advertir, amonestar y conminar a las partes.
Si la suspensión se debe por motivos graves e insuperables, el señalamiento debe realizarse tan pronto como desaparezca el motivo que la ocasionó la suspensión obligatoria de la audiencia.
“Al respecto la Legislación de Honduras dispone: “1. En caso de suspensión de la audiencia se hará el nuevo señalamiento al acordarse la suspensión y, si no fuere posible, tan pronto como desaparezca el motivo que la ocasionó…”.
“El art. 365 del Código Procesal Civil preceptúa que: “(AUDIENCIA PRELIMINAR). I. Convocada la audiencia preliminar, las partes comparecerán en forma personal, excepto motivo fundado que justificare la comparecencia por representante. Las personas colectivas y los incapaces comparecerán por intermedio de sus representantes. II. Si se suspendiere por inasistencia de una de las partes, atribuible a razón de fuerza mayor insuperable, la audiencia podrá postergarse por una sola vez. La fuerza mayor deberá justificarse mediante prueba documental en el término de tres días de suspendida la audiencia.
“III. Vencido el término y ante la inasistencia no justificada de la parte actora o reconviniente se tendrá como desistimiento de la pretensión, con todos sus efectos. Si la ausencia injustificada fuera de la parte demandada en la nueva audiencia, facultará a la autoridad judicial a dictar sentencia de inmediato, teniendo por ciertos los hechos alegados por la o el actor en todo cuanto no se hubiere probado lo contrario y siempre que no se tratare del caso previsto por el Artículo 127.III, del presente Código”.
“El autor Gonzalo Castellanos Trigo, en su obra referida, pag. 241, al realizar el comentario sobre el art. en estudio, refiere: “Vencido el término (3 días) para justificar la inasistencia a la audiencia preliminar y ante la inasistencia no justificada de la parte actora o demandante se tendrá como desistimiento de la pretensión, con todos sus efectos; por lo tanto, el actor no tiene la posibilidad de iniciar un nuevo proceso en el futuro, porque no solo se ha extinguido la acción o proceso sino también el derecho incoado en la demanda; es decir, su pretensión jurídica”.
“Respecto a lo anterior, Eddy Wálter Fernández Gutiérrez en su artículo: “De Los Procesos Ordinarios y Extraordinarios en el Nuevo Código Procesal Civil”, al referirse al procedimiento a observarse en el proceso por audiencia, refiere: “Vencido el plazo para contestar a la demanda o la reconvención, con respuesta o sin ella, el juez convocará de oficio a audiencia preliminar en un plazo no mayor a 5 días, a la que deben comparecer las partes en forma personal, salvo motivo fundado que justifique la intervención de apoderado.
“Dicha audiencia podrá postergarse por una sola vez, por inasistencia de una de las partes, por razones de fuerza mayor que deberá justificarse documentalmente en el plazo de 3 días de suspendida la audiencia. Vencido dicho plazo y ante la inasistencia no justificada de la parte actora o reconviniente se tendrá como desistimiento de la pretensión, con todos sus efectos. Si la ausencia injustificada fuera de la parte demandada en la nueva audiencia, facultará a la autoridad judicial a dictar sentencia de inmediato, teniendo por ciertos los hechos alegados por la parte actora”.
“Asimismo, William Herrera Añez en su trabajo “La Reforma Procesal Civil y el Debido Proceso”, sobre la audiencia preliminar señala: “En general, el Código procesal (art. 365) prevé que el juez convocará a las partes para la realización de la primera gran audiencia preliminar. Las partes comparecerán en forma personal, excepto motivo fundado que justificare la comparecencia por representante, al igual que las personas colectivas y los incapaces. Si se suspendiere por inasistencia de una de las partes, atribuible a razón de fuerza mayor insuperable, que deberá justificarse mediante prueba documental, la audiencia podrá postergarse por una sola vez.
“La disposición aclara que la inasistencia no justificada de la parte actora o reconviniente se tendrá como desistimiento de la pretensión, con todos sus efectos. En cambio si la ausencia injustificada fuera de la parte demandada, en la nueva audiencia la autoridad judicial queda facultada a dictar sentencia de inmediato, teniendo por ciertos los hechos alegados por la o el actor en todo cuanto no se hubiere probado lo contrario y fueren derechos disponibles.”
(El resaltado es nuestro).

El recurso de casación procede para impugnar Autos de vista dictados en procesos ordinarios y en los casos expresamente señalados por ley.

AS 585/2020, del 23 de noviembre de 2020:

“CONSIDERANDO III: DOCTRINA APLICABLE AL CASO:
“III.2. De los límites del principio de impugnación y de las resoluciones que pueden ser objeto del recurso de casación bajo la óptica del Código Procesal Civil.
“Este Tribunal a través de diferentes Autos Supremos entre ellos el AS Nº 751/2017 de 18 de julio, en cuanto a las resoluciones que admiten recurso de casación consolidó la línea jurisprudencial en sentido que: “Sobre el tema en cuestión, preliminarmente corresponde señalar que, si bien el principio de impugnación se configura, como principio regulador para los recursos consagrados por las leyes procesales con la finalidad de corregir, modificar, revocar o anular los actos y resoluciones judiciales que ocasionen agravios a alguna de las partes, por principio constitucional todo acto jurisdiccional es impugnable, sin embargo no es menos evidente, que ese derecho no es absoluto para todos los procesos e instancias, debido a que este se encuentra limitado, por la misma ley, ya sea por el tipo de proceso o por la clase de resolución tomando en cuenta la trascendencia de la decisión, sin que ello implique afectar el derecho de las partes, sino de la búsqueda de una mayor celeridad en las causas que se tramitan.
“Sobre el tema el art. 250.I del Código Procesal Civil señala: “I. Las resoluciones judiciales son impugnables salvo, disposición expresa en contrario” norma que otorga un criterio generalizado para el tema de recursos, orientando en sentido de que las resoluciones judiciales son impugnables, salvo que la norma lo prohíba en contrario, ahora en consonancia con lo referido, en cuanto al recurso de casación el art. 270.I del Código Procesal Civil es claro al establecer: “El recurso de casación procede para impugnar Autos de vista dictados en procesos ordinarios y en los casos expresamente señalados por ley”, la norma en cuestión en cuanto al recurso de casación establece de forma explícita su procedencia para dos casos, 1. Contra Autos de Vista dictados en procesos ordinarios y 2. En los casos expresamente establecidos por ley.
“CONSIDERANDO IV: FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
“Conforme a los antecedentes del proceso se tiene que la parte demandante ahora compulsante planteó la demanda de nulidad parcial de contrato, misma que fue admitida y corrida en traslado a la parte demandada, quien opuso excepciones, contestó negativamente y planteó demanda reconvencional por pago de daños y perjuicios, señalando audiencia preliminar para el día 21 de octubre de 2019, misma que fue suspendida por la inasistencia del demandado, realizando el A quo un nuevo señalamiento, donde se emitió el Auto N° 53 de 23 de enero de 2020 en el que se desestimó la demanda reconvencional sobre pago de daños y perjuicios, Auto que al ser apelado y concedido en efecto devolutivo dio lugar a la emisión del Auto de Vista N° 110/2020 de 04 de septiembre que ANULÓ obrados hasta fs. 618, disponiendo que el Juez ordene por secretaría se informe el motivo por el cual no se llevó a cabo la audiencia preliminar señalada para el 26 de julio de 2019, debiendo para el efecto labrar el acta correspondiente.
“Auto de Vista que fue recurrido en casación, cuya concesión fue denegada mediante Auto de 20 de octubre de 2020.
“De lo brevemente expuesto, se puede evidenciar que la resolución que da origen al presente recurso, es el Auto que declaró por desistida la demanda reconvencional que en apego a lo establecido por el art. 365.III del Código Procesal Civil, resolución que por su naturaleza no admite recurso de casación, conforme al entendimiento expresado en el apartado III.2 de la doctrina aplicable al caso, donde se desarrolló criterios que orientan cómo debe entenderse la disposición contenida en el segundo parágrafo de la mencionada norma adjetiva, concluyéndose que la misma determina que este tipo de resoluciones admite únicamente impugnación con apelación sin recurso ulterior, más aun si la concesión fue en efecto devolutivo, criterio que también resulta aplicable a las resoluciones que declaran como no presentadas las demandas defectuosas, pues por su naturaleza, son resoluciones catalogadas o asimiladas como resoluciones desestimatorias de la demanda, que pueden volver a ser intentadas por el actor, máxime si nuestro ordenamiento jurídico no determina de forma expresa la viabilidad del recurso de casación contra ese tipo de determinaciones.”
(El resaltado es nuestro).