Una vez recibido el expediente original, ante el recurso de apelación concedido en el efecto suspensivo, es el tribunal superior quien decretará la radicatoria de la causa, señalando audiencia en un plazo máximo de quince días.

AS 808/2019, del 22 de agosto de 2019:

“CONSIDERANDO IV: FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
“En relación a la valoración de la prueba en general compete a los jueces de grado, siendo soberanos para decidir la causa tomando en cuenta las pruebas esenciales y decisivas, tal como se infiere de los arts. 1286 del Código Civil y 145 de su Procedimiento, valoración del A quo que el Tribunal de alzada puede revisar respecto a los agravios deducidos en la apelación, ya sea para confirmar o concluir de manera distinta al juez de primera instancia.
“En consecuencia, el Ad quem en el marco de los agravios apelados, tiene la potestad de rever la prueba y valorarla en segunda instancia, incluso la facultad de aperturar un período probatorio y disponer de oficio la producción de prueba, tal como establece el art. 264.I del Código Procesal Civil (art. 233.II del Código de Procedimiento Civil) por consiguiente, el Tribunal Ad quem, deberá proceder a valorar toda la prueba omitida por la Juez A quo en relación a la demanda de reivindicación y especialmente en cuanto a la reconvención de usucapión, tal cual se manifiesta en el Auto de Vista impugnado, no siendo correcto que sobre la crítica efectuada a la valoración de prueba el Ad quem, determine la nulidad de obrados porque esa consideración debe dar lugar a un pronunciamiento de fondo a los fines de resolver de la manera más justa la causa sujeta a su competencia y además, tomando en cuenta que dicha facultad le asiste al Tribunal de segunda instancia, en conformidad con el art. 265.III del mismo adjetivo civil.”
(El resaltado es nuestro).
(En sentido similar: AS 658/2018).
(Véase jurisprudencia del art. 361 del Código Procesal Civil).

En ejercicio del uso de mejor proveer, el Tribunal Ad quem tiene plenas facultades para sustanciar la prueba en segunda instancia.

Las autoridades de segunda instancia tienen similares atribuciones que el inferior, su rol no se limita a fiscalizar la actividad jurisdiccional del juez de primera instancia, sino también a generar prueba y propender a resolver el fondo, pudiéndose anular obrados únicamente cuando no haya otra opción, porque la nulidad no constituye la primera razón.

El Ad quem, en el marco de los agravios apelados, tiene la potestad de rever la prueba y valorarla en segunda instancia, incluso tiene la facultad de aperturar un periodo probatorio y de disponer de oficio la producción de prueba.

AS 228/2020, del 19 de marzo de 2020:

“CONSIDERANDO IV: FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
“En la forma.
“1. En cuanto a la acusación sobre la vulneración al art. 264 de la Ley Nº 439, por cuanto no se habría aplicado el proceso por audiencias, puesto que no se celebró audiencia alguna en segunda instancia, ni para la lectura del Auto de Vista.
“Al respecto, se observa que sus reclamos son referenciales, sin sustento de lo actuado, puesto que en el proceso no se observa memorial alguno donde el recurrente haya solicitado diligenciamiento de prueba en segunda instancia, no siendo obligatorio que el Ad quen requiera prueba, de lo cual se entiende que el reclamo se realizó sin tener un conocimiento procedimental del diligenciamiento de prueba lo cual estaría vinculado a que el señalamiento de audiencia es para ese efecto, tal como expresa el art. 264 del Código Procesal Civil, la norma tiene el texto siguiente: “I. Recibido el expediente original cuando se hubiera concedido la apelación en el efecto suspensivo, el tribunal superior decretará la radicatoria de la causa, señalando audiencia en el plazo máximo de quince días para el diligenciamiento de la prueba a que se refiere el artículo 261, Parágrafo III de este Código, en caso de habérselas solicitado o si el tribunal viere por conveniente hacer uso de su facultad de mejor proveer …”; de acuerdo a la norma descrita se tiene que la potestad de mejor proveer, es extensible al Tribunal de alzada el que se constituye en una autoridad “de hecho”, para asimilar medios probatorios necesarios para otorgar justicia, en función del principio de verdad material contenido en el art. 180.I de la Constitución Política del Estado, esto es: “…para el diligenciamiento de la prueba a que se refiere el Artículo 261, Parágrafo III de este código, en caso de habérselo solicitado o si el tribunal viere por conveniente hacer uso de su facultad de mejor proveer”.
“A tal efecto, el recurrente posee un entendimiento limitado de la norma, pues la misma en ningún momento prevé aquella situación, ni resulta obligatorio para el Tribunal señalar audiencia en todos los casos y procesos puesto que la audiencia a fijar se constriñe al diligenciamiento de prueba bajo dos posibilidades “en caso de habérselo solicitado” –se entiende por las partes-, o “si el tribunal viere por conveniente hacer uso de su facultad de mejor proveer” , lo cual posibilita que las partes puedan formular sus conclusiones en la referida audiencia, y lógicamente en esos casos también se procede sin mayor espera a nombrarse el vocal relator para procederse a fijar la audiencia para la lectura del Auto de Vista.
“En el caso en estudio, no existió solicitud de audiencia por ninguna de las partes, tampoco el Tribunal hizo uso de la facultad para mejor proveer, por tanto no existió en el caso concreto la necesidad de señalamiento de audiencia, consecuentemente los reclamos del recurrente está fuera de lo ocurrido en el proceso, por ende no se vulneró ningún derecho, en tal sentido, tampoco existe fundamentación cabal de la norma que se haya alegado, menos que tal situación “per se” estuviere sancionada con nulidad, porque la norma es clara en señalar que ello resulta ser “facultativo” para ciertos casos y no “obligatorio” para todos los casos, como el recurrente entendió, concordante todo lo expresado con el acápite III.2 de la doctrina aplicable al presente caso.”
(El resaltado es nuestro).

AS 427/2019, del 30 de abril de 2019:

“CONSIDERANDO IV: DE LOS FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
“En consideración a los principios y valores establecidos en nuestra Constitución Política del Estado debemos establecer el alcance efectivo de las nulidades procesales, entre las razones que vinculan esta materia citamos la SCP Nº 0140/2012 de 9 de mayo, que indicó: “Desde la concepción del Estado Constitucional de Derecho, la tramitación de los procesos judiciales o administrativos no debe constituirse en simples enunciados formales (justicia formal, como mera constatación de cumplimiento de las formas procesales), sino debe asegurar la plena eficacia material de los derechos fundamentales procesales y sustantivos (justicia material, debido proceso y sus derechos fundamentales constitutivos y sustantivos)”, de tal manera que el juzgador al momento de emitir una resolución debe proseguir con el desarrollo del proceso, este aspecto orienta que la nulidad procesal es una medida excepcional, una medida de última necesidad al litigio, dado que la finalidad del proceso es brindar materialmente a las partes una tutela judicial efectiva e inmediata, sin una dilación innecesaria de los actos, por lo tanto las autoridades judiciales a tiempo de acoger esta medida de última ratio deben considerar la incidencia directa de la decisión sobre el litigio, tomando en cuenta que el Tribunal Ad quem tiene plenas facultades para proseguir con el desarrollo del proceso, en virtud a los art. 218.III, 264.I, 265.I y III del Código Procesal Civil.
“Dado que las acusaciones del recurrente en el punto 1 versan sobre la falta de valoración de la prueba y en los demás acusa sobre la falta de coincidencia entre el bien inmueble demandado y los que constan en los títulos de propiedad del demandante, entonces a efectos de brindar una tutela judicial efectiva y ante la falta de diligencia de la prueba pericial en primera instancia el Tribunal Ad quem debió proceder conforme al art. 264.I del Código Procesal Civil y no limitarse a pronunciar una medida de última ratio como la nulidad de obrados, más cuando el Tribunal de segunda instancia consideró la trascendencia que reviste la prueba pericial en el presente caso por cuanto determinaría la ubicación exacta del inmueble en debate.
“En este entendido, correspondía al Tribunal de apelación, pronunciarse resolviendo el recurso de apelación de fs. 452 a 456 vta., en función a que el apelante sostuvo que la sentencia le habría causado agravio al razonar que: “no se ha llegado a demostrar con exactitud el lugar o a ubicación del inmueble objeto de la litis”, conforme a la previsión normativa del art. 264.I del Código Procesal Civil, resultando innecesario tomar como medida la nulidad de obrados, por cuanto en ejercicio del mejor proveer, el Tribunal Ad quem tiene plenas facultades para sustanciar la prueba en segunda instancia, por tanto la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz debe gestionar la prueba pericial tomando en cuenta los informes de fs. 370 a 372 y de 387 a 388 y considerar las medidas necesarias para su realización, a efectos de otorgar a la parte recurrente una respuesta razonada y efectiva, dentro de los límites que establece el art. 265.I y III del Código Procesal Civil, al no haberlo hecho ha vulnerado una norma de orden público y de cumplimiento obligatorio que acarrea la nulidad del Auto de Vista.
“POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I. num. 1) de la Ley del Órgano Judicial y en aplicación a lo previsto en 220.III num.1) inc. c) del Código Procesal Civil ANULA el Auto de Vista Nº 146/2018 de 31 de agosto, cursante de fs. 479 a 482 pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, disponiendo que el Tribunal de Alzada genere prueba para mejor proveer conforme al art. 264.I. del Código Procesal Civil. Sin multa por ser excusable. Póngase en conocimiento del Consejo de la Magistratura el presente Auto Supremo, en virtud del art. 17.IV de la Ley del Órgano Judicial.”
(El resaltado es nuestro).

AS 1032/2018, del 30 de octubre de 2018:

“CONSIDERANDO IV: FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
“3. En referencia a la insuficiencia de la pericia, por falta de estudio de los documentos de propiedad y determinación de la superficie a dividir, al respecto si el Tribunal de Alzada consideró insuficientes los medios de prueba producidos, en primera instancia, en este caso la pericia, tiene la facultad potestativa de generar prueba en segunda instancia, conforme describe el art. 264.I del Código Procesal Civil, consiguientemente la nulidad dispuesta por el Tribunal de Alzada con base a carencia de pruebas no es correcta, toda vez que la Sentencia de primera instancia no incumplió lo previsto por el art. 190 del Código de Procedimiento Civil, (aplicable en su momento) y en su caso, la insuficiente motivación y la infracción en la valoración de la prueba observada por el Ad quem bien puede ser suplida por esa instancia en el marco del recurso de apelación interpuesto y los agravios fundamentados por las partes.”
(El resaltado es nuestro).

AS 1149/2019, del 22 de octubre de 2019:

“CONSIDERANDO IV: FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
“3.Sobre la jurisprudencia invocada.
“a.Citando como precedente vinculante el Auto Supremo N°264/2017 de 09 de marzo, refiere que este Tribunal debe fallar de igual manera, anulando el Auto de vista y ordenando a los vocales diligencien y recepcionen la prueba pericial, y con dicho dictamen emitan nuevo Auto de vista que valore este medio de prueba; añade, que la iniciativa probatoria no incumbe solo a las partes, sino al órgano judicial que busca justicia, tal como lo establece el art. 1 núm. 6 y 134 del CPC, normas que fueron violadas al ser omitidas en el presente caso. De la Doctrina aplicable expuesta en el AS 264/2017 de 9 de marzo, e invocada de igual manera en este Auto Supremo, extraemos que en el caso de que se genere duda razonable sobre algún hecho o extremo, es decir que no exista convicción suficiente que le permita al juzgador fallar sobre la pretensión deducida en el proceso por no contar con los suficientes medios que le permitan llegar a la verdad real de los hechos (verdad material), …en virtud al principio de verdad material –la autoridad judicial–…, tiene la facultad de solicitar la producción de prueba de oficio que considere conveniente y de esta manera dilucidar aquel aspecto sobre el cual no tiene certidumbre o convencimiento, para así poder emitir un fallo eficaz sustentado en medios probatorios que respalden el mismo. Por otra parte, el art. 264.I del CPC, establece: “Recibido el expediente original cuando se hubiera concedido la apelación en el efecto suspensivo, el tribunal superior decretará la radicatoria de la causa, señalando audiencia en el plazo máximo de quince días para el diligenciamiento de la prueba a que se refiere el Artículo 261, Parágrafo III de este Código, en caso de habérselas solicitado o si el tribunal viere por conveniente hacer uso de su facultad de mejor proveer. En esta audiencia las partes podrán formular sus conclusiones y luego se nombrará vocal relator para que en el plazo máximo de veinte días, se proceda a la relación de la causa. Vencido este plazo el tribunal señalará día y hora de audiencia para la lectura del auto de vista, que no podrá exceder de tres días.” El art. 261.III de esta misma norma, cita: “Cualquiera de las partes podrá solicitar el diligenciamiento de prueba en segunda instancia, tanto en el escrito de interposición del recurso como en el de contestación, y el tribunal superior accederá a la solicitud en los siguientes casos: 1. Cuando las partes lo pidieren de común acuerdo. 2. Cuando, decretadas las pruebas en primera instancia, no hubieren sido diligenciadas por causas no imputables a las partes que las ofrecieron. 3. Cuando versare sobre hechos ocurridos después de la sentencia. 4. Cuando se tratare de desvirtuar documento que no se pudo presentar en primera instancia, por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. En estos casos, se solicitará el diligenciamiento de la prueba correspondiente, conforme a lo prescrito para presentar prueba con la demanda.”
“En el presente caso, en el Otrosí 1 del Recurso de Apelación (fs.264 vta.), reiterado posteriormente por los escritos presentados el 30 de enero y 07 de marzo de 2018 (fs.298 y 301), R.A.M. solicitó “…el diligenciamiento de la prueba pericial documentológica y dactiloscópica de la E.P. Nros. 1001 y 1002 de 20 de abril de 2005…, cuyo diligenciamiento se truncó, a cuyo efecto se prosiga con el juramento de perito según nomina remitida por el ITCUP, aclarando que no se recepcionó la prueba por la demora de los entes administrativos IDIF e ITCUP encargados de realizar la pericia entes ajenos a la voluntad y diligencia de la parte que cumplió con la presentación de las órdenes del juez a través de los oficios emitidos.”
(El resaltado es nuestro).

AS 875/2018, del 05 de septiembre de 2018:

“CONSIDERANDO IV: FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
“3. En lo pertinente al plazo probatorio para tramitar la tercería de dominio excluyente, las partes tomaron conocimiento de dicha tercería, contestando a su turno tanto los demandantes de fs. 1357 a 1359, los demandados de fs. 1361 a 1362, asimismo el 24 de septiembre de 2015 (1624 y vta.) contestó la tercería P., mediante su representante E.Y.R.F., prosiguiendo el proceso sin que exista reclamo sobre la apertura del término probatorio y posteriormente el 23 de octubre de 2015 se dictó el Auto de clausura del término probatorio de fs. 1646, con el que fueron notificadas las partes en fecha 3 y 11 de noviembre respectivamente (fs. 1647) sin que hayan reclamado la apertura de término probatorio para la tercería hasta el decreto de autos para Sentencia, el (18 de diciembre de 2015), estando precluidos los actos procesales generados en primera instancia, aspecto que no consideró el Tribunal de alzada, ahora bien si el Ad quem consideró insuficientes los medios de prueba producidos tiene la facultad de generar prueba en segunda instancia conforme describe el art. 264.I del Código Procesal Civil, consiguientemente el defecto que el Ad quem dedujo no se sujetó al principio de preclusión, el mismo que está basado en la pérdida o extinción de una facultad o potestad procesal, encontrando su fundamento en el orden consecutivo del proceso, es decir, en la especial disposición en que deben desarrollarse los actos procesales, así también la convalidación, que indica que si la parte que se creyere perjudicada omite deducir la nulidad de manera oportuna, vale decir en su primera actuación, este hecho refleja la convalidación de dicho actuado, pues con ese proceder dota al mismo de plena eficacia jurídica, a esta convalidación.
“POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I núm. 1) de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial, en aplicación a lo previsto en el Art. 220.III del Código Procesal Civil (Ley Nº 439), ANULA el Auto de Vista Nº 004/2018 de 8 de enero, cursante a fs. 1804 a 1810 vta., pronunciada por la Sala Civil y Comercial Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, con el objeto de que el Tribunal de Alzada emita nuevo pronunciamiento conforme al art. 261.I del Código Procesal Civil, salvo que disponga generar prueba en segunda instancia para mejor proveer.”
(El resaltado es nuestro).

AS 937/2019, del 17 de septiembre de 2019:

“CONSIDERANDO IV: FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
“En la forma.
“1. Respecto a la acusación de la infracción de los arts. 180 de la Constitución Política del Estado, 105.I, 106, 218.II num. 4) y 264.I todos del Código Procesal Civil, por cuanto, valoraron la prueba pericial, sin embargo, anularon la sentencia. Añade que los Vocales si consideraron que fue necesaria otra prueba pericial, debieron producirla en aplicación del art. 264.I del Código Procesal Civil, pero no obrar como lo hicieron.
“Del análisis del Auto de Vista en cuestión, se aprecia que optaron por anular obrados hasta fs. 649, lo que incluye la sentencia, porque consideraron, por un lado, que previamente debió definirse si el derecho propietario sobre el inmueble le corresponde al actor o al demandado. Por otro lado, que el informe pericial de fs. 637 y 644 es contradictorio por lo que en aplicación del art. 1332 del Código Civil, ameritaría nueva pericia que tenga en cuenta el Testimonio N° 561/2004 cursante de fs. 19 a 21 del expediente.
“Como puede advertirse las razones del Auto de Vista no son válidas: Primero, porque la sentencia reúne los requisitos especificados en el art. 213 del Código Procesal Civil. Segundo, respecto al mejor derecho propietario, dicho punto figura en la relación jurídica procesal a fs. 628, porque de manera nítida se ordenó a las partes demostrar su derecho propietario, en correspondencia el decisor judicial concluyó en acoger la demanda. Ahora si dicha determinación a los vocales les parece incorrecta, tienen las potestades para actuar en consecuencia, conforme lo determina el art. 218 del Código Procesal Civil y la jurisprudencia citada en la doctrina legal aplicable. Tercero, si consideraron que la pericia es contradictoria por ende inadecuada para resolver la controversia, debieron aplicar el principio de verdad material previsto en el art. 1 num.16) del Código Procesal Civil, y plasmar la atribución prevista en el art. 264.I, de la antedicha ley y generar nueva pericia, pero no derivarlo al decisor de primera instancia, porque en esta materia no es aplicable el sistema del reenvío del sistema procesal penal. Además, dicho defecto lo es para el Tribunal de apelación más no para el decisor de primera instancia para quien fue suficiente el material aportado incluyendo la pericia.
“En todo caso olvidaron que el actual sistema procesal civil es distinto al Código de Procedimiento Civil abrogado y que las autoridades de segunda instancia tienen similares atribuciones que el inferior, por lo que su rol no se limita a fiscalizar la actividad jurisdiccional del juez de primera instancia, sino también a generar prueba y propender a resolver el fondo, pudiéndose anular obrados únicamente cuando no haya otra opción, porque la nulidad no constituye la primera razón.”
(El resaltado es nuestro).

AS 658/2018, del 23 de julio 2018:

“CONSIDERANDO IV: FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
“En consecuencia el Ad quem, en el marco de los agravios apelados, tiene la potestad de rever la prueba y valorarla en segunda instancia, incluso tiene la facultad de aperturar un periodo probatorio y de disponer de oficio la producción de prueba, tal como establece el art. art. 264.I del CPC (art. 233.II del CPC.), por consiguiente y en su caso, si el Tribunal de Alzada considera la pertinencia de producir prueba para mejor proveer, deberá examinar el contrato de arrendamiento extrañado con relación al contrato de anticresis cuyo cumplimiento ha sido objeto de la pretensión demandada; empero, no es correcto que sobre esa consideración determine la nulidad de obrados, orientando al A quo el ejercicio de dicha facultad toda vez que esa facultad le asiste también al Tribunal de segunda instancia (art. 264. I del mismo adjetivo civil); por otro lado, tampoco es correcto que sobre la crítica efectuada a la valoración de la prueba el Ad quem determine la nulidad de obrados porque esa consideración debe dar lugar a un pronunciamiento de fondo a los fines de resolver de la manera más justa las causas sujetas a su competencia.”
(El resaltado es nuestro).

CONCORDANCIAS: arts. 256 a 269 CPC, normas generales sobre el recurso de apelación; art. 115.II CPC, alegación y prueba de hechos nuevos; arts. 207 y 208 CPC, diligencias para mejor proveer; art. 136.III CPC, iniciativa probatoria del juez; art. 260.II CPC, apelación devolutiva; art. 56.1 LOJ, competencia para conocer y resolver el recurso de apelación.