1. Introducción.

Como excepción a la declaración realizada en el precepto anterior, en éste se establece que los copropietarios no podrán exigir la división de la cosa común cuando de hacerla resulte inservible para el uso a que se destina.
El originario CC italiano de 1895, del que este toma su referencia, utilizaba el concepto de inservibilidad para referirse a elementos dependientes o cosas accesorias de otras principales a las que servía.

Por dicho motivo, posteriormente en su regulación del régimen de copropiedad pasó a limitar los supuestos comprendidos en este precepto a aquellos que se relacionaban con el uso, en los que no era posible recurrir al expediente de adjudicación o de subasta. Esta situación sucede en aquellos casos en que el bien proporciona utilidad sólo a los comuneros, de modo que adjudicado a otra persona deja de tener valor o en los que el bien no sea útil por sí mismo sino en relación con otras cosas, como, por ejemplo, el patio común para varios apartamentos …, que constituyó el origen de lo que se denomina en la actualidad: comunidades funcionales o sociales.

Apoyándose en estos antecedentes, parte de la doctrina española también ha entendido que este mandato encierra una excepción a la regla general, concretando dicha prohibición en los bienes que guarden una relación de dependencia con aquellos otros a los que se encuentre unido.

Así pues, el criterio en el régimen de copropiedad es que cuando la cosa sea divisible se deberá proceder a la división material y cada comunero percibirá, cuando se ejerza la acción de división de la cosa común, una porción con arreglo a su participación mientras que si la cosa es indivisible física o jurídicamente porque al dividirla resulte inservible para el destino que se utilice o desmerezca su valor, hay que proceder a la división económica mediante su venta y reparto del precio.

Cabe referirse en consecuencia a cuatro tipos de indivisibilidad:

a) Indivisibilidad física.

Cuando la división de la cosa supone su perecimiento o destrucción.

b) Inservibilidad.

Cuando la división material del bien es posible y no conlleva su destrucción, pero sin embargo la división del bien causaría la imposibilidad de cumplir la función que tiene atribuida. En este caso se trata de indivisión de carácter funcional.

c) Desmerecimiento.

Este término está referido a los supuestos en que la cosa común desmerece mucho por su división. Alude a situaciones en las que los objetos pueden partirse, física y funcionalmente, pero de hacerlo, su división disminuiría considerablemente su valor o acarrearía costes excesivos. Esta modalidad es la conocida como indivisibilidad económica.

d) Indivisibilidad jurídica.

Esta modalidad se produce cuando a causa de la normativa vigente la cosa no se pueda dividir o pierda todo o parte sustancial de su valor de realizarlo.

2. La indivisibilidad de carácter funcional.

De las cuatro modalidades que constituyen excepciones a la regla general de permisibilidad para el comunero de ejercitar la acción de división, este precepto contempla únicamente la denominada indivisibilidad funcional. Se trata por tanto de cosas comunes respecto de las cuales se excluye el ejercicio de la acción de división en cualquiera de sus formas porque son bienes que se encuentran vinculados por una función de servicio a otras cosas propias de los comuneros. Ello explica que, si se dividiera, resultaría inservible para cumplir con la función y el destino al que sirve y se debe. Lo mismo cabe decir con relación a su venta o cesión, puesto que separadas de las cosas a las que sirven no tendrían valor económico o desmerecería mucho dicho valor, además de que se produciría el mismo efecto de impedir servir al uso a que se destinan.

Es, por tanto, la falta de autonomía funcional y el servicio que cumple lo que justifica que no quepa pedir la división pues precisamente es esa indivisión la que justifica el uso que la cosa común debe cumplir. El bien, en consecuencia, debe estar vinculado a dicho destino de manera objetiva y permanente y no surgir de un pacto entre los comuneros.

3. Las cosas comunes indivisibles.

Uno de los problemas que plantea este precepto es el de concretar los bienes que cabría incluir en esta disposición.
Para la jurisprudencia mayoritaria y un sector doctrinal minoritario españoles, se deberían incluir todas aquellas cosas que resultan inservibles si se dividen atendiendo a la finalidad de su uso. Sin embargo, un sentir mayoritario de ella se decanta por entender que sólo quedarían incluidas las cosas que, al dividirse, dejen de servir al uso al que se destinan, lo que se limita la interpretación a aquellas cosas que tienen utilidad en relación con otros bienes de los comuneros por estar al servicio o ser accesorias de otras principales.

Así entendido el precepto, las cosas se encuentran en una situación que podría calificarse de comunidad forzosa: no cabe su división material, ni su venta y reparto del precio, ni su adjudicación a un solo comunero, porque, en todos estos casos, también se impediría que la cosa pueda cumplir la función a la que está destinada, además de que, normalmente, carecerá de valor económico por sí sola, separada de la cosa a cuyo servicio está afecta porque la vinculación que se exige debe resultar de la finalidad económica que cumplan objetiva y permanentemente.
Con todo, el precepto que regula esta situación queda muy reducido en la práctica porque la regulación de las casas por pisos, que podría ser la situación más conflictiva, queda regulada a continuación en el régimen de la propiedad horizontal.

Esta situación no se contempla en el art. 168 CC, que no adiciona un segundo párrafo como hace el español, que se refiere de manera expresa a los edificios, si bien cabría entender que tampoco es aplicable con carácter preferente a las situaciones que deriven de elementos comunes en edificios de viviendas, habida cuenta la existencia de la LPH, de 30 de diciembre de 1949, que es la norma reguladora de dicha situación. Aun así, aunque del tenor del precepto deriva la negativa a los comuneros de pedir la división material del objeto, cabría también cuestionar si la consecuencia sería su venta, con el consiguiente reparto del precio como contempla el AS 84/2013, de 4 de marzo, o, si su mandato también se extiende a no practicar la división económica mediante su venta.

Atendiendo a los antecedentes del precepto cabría entender que no cabe la división, ni material, ni económica, de la cosa común cuando permanentemente afecta al servicio de otros bienes de los comuneros, pues la facultad de ejercitar la acción de división reconocida a todo comunero tiene, en realidad, sólo dos excepciones. Una, derivada del pacto de indivisión, el cual sólo impide ejercitar la acción de división temporalmente, hasta que expire el plazo válidamente acordado y, otra, de estar destinada la cosa común al servicio de otros bienes y resultar inservible a tales fines si se divide. Circunstancia esta última, que, dado el carácter permanente de la afección, impide el ejercicio de la acción indefinidamente, sin que ello implique sustraer la cosa común del tráfico jurídico, ya que puede circular junto con la cosa a la que sirve y de la cual depende.