1. Introducción.

Nadie está obligado a permanecer en la comunidad y cada copropietario puede pedir en cualquier tiempo la división de la cosa común.

Tradicionalmente al régimen de comunidad se le ha atribuido un carácter transitorio que parte del planteamiento de que las situaciones de transitoriedad son perniciosas y fuente de problemas. Por ello, es consustancial al régimen de comunidad la posibilidad de ejercitar en cualquier momento la acción de división para poner fin a dicha situación (AS 178/2013).

Partiendo de dicha premisa se ha entendido que es un derecho indiscutible e incondicional para cualquier copropietario; de carácter irrenunciable, por estimarse de orden público e imprescriptible por tratarse de una facultad y de carácter absoluto. Precisamente por ello, la idea de facilitar la salida de la situación de indivisión no se limita únicamente a la titularidad dominical de los derechos, se extiende asimismo a cualquier derecho real de uso o disfrute, como el usufructo, arrendamiento …

2. Naturaleza jurídica.

El sentir generalizado de la doctrina ha entendido que se trata de una simple facultad que nace y renace en todo momento de la relación de comunidad y que subsiste mientras la propia comunidad dure.
De este primer número cabe colegir la inexistencia con carácter previo de un pacto de carácter obligacional que vincule a los comuneros con la comunidad si no lo desean junto con el carácter no necesariamente estable que cabe atribuirle, a excepción de que medie pacto expreso al respecto, presupuesto que permite diferenciarlo del contrato de sociedad.

3. Caracteres del derecho de división.

Aunque la doctrina originariamente discutió sobre si el acto divisorio tenía naturaleza traslativa o declarativa, por aproximación a las normas que regulan la partición de la herencia, la mayor parte de la jurisprudencia española se muestra proclive en la actualidad a entender que la acción de división no es un acto de naturaleza meramente declarativo. Se basa para ello en que este acto altera sustancialmente la situación creada anteriormente y hace cesar la comunidad porque el derecho que recibe cada comunero es un derecho distinto del que tenía.

Igualmente entiende que tampoco puede ser considerado un acto traslativo porque no hay transmisión de un derecho preexistente en el que una persona sucede a otra. De ahí, que se considere que el acto divisorio se trata de un acto con efectos extintivos respecto a la situación de comunidad, con un efecto modificativo del derecho de cada uno de los sujetos, por lo que se considera que debe ser calificado de acto dispositivo patrimonial.

4. Capacidad.

El régimen de comunidad no tiene establecida una regla específica que regule la capacidad por lo que cabe entender que la regla general es tener la libre administración y disposición de los bienes.

5. Procedimiento.

El procedimiento en el que se instará la correspondiente acción de división será el juicio monitorio.
La acción deberá intentarse contra todos los copropietarios en régimen de litisconsorcio pasivo necesario, ya que el bien no puede dividirse respecto de unos y no de otros.

Las condiciones de ejercicio de la acción son principalmente dos.

a) La primera de ellas, que exista una copropiedad

Entendida como el régimen por el que una misma cosa pertenece a varias personas.

Tanto la existencia de esta modalidad como la legitimación para interponer este monitorio es independiente del porcentaje de cuota de cada copropietario.

b) La segunda, que esta tenga origen contractual.

La petición solo podrá estar encaminada a obtener la división y, si resulta imposible, la venta judicial del bien.
Como la norma es clara y no deja lugar a dudas cuando establece que el proceso monitorio de cese de la copropiedad solo procede cuando el origen de esta es contractual, queda fuera de su ámbito de aplicación la copropiedad cuyo origen sea distinto del contractual, como pueda ser por herencia o mandato de la Ley. En estos casos, la división o subasta de la cosa común no podrá sustanciarse por la vía del proceso monitorio, pero sí por la vía incidental o el proceso ordinario (art. 478 CPC).

La exclusión de la copropiedad de origen hereditario, en cuanto al procedimiento del art. 391 CPC, se justifica porque la copropiedad hereditaria participa de unas peculiaridades propias, diferentes del régimen de la copropiedad contractual, pero ello no excluye la aplicación de las reglas sobre división de la herencia contenidas en los arts. 1233 a 1253 CC, a cuyo comentario me remito.

6. Legitimación activa.

Cualquier comunero está legitimado para ejercitar esta acción y en cualquier tiempo.
Aunque su tenor literal parece estar referido únicamente a la copropiedad, no hay razón que impida entender que su ejercicio puede solicitarse respecto a cualquier derecho que se esté disfrutando de forma compartida.
Del mismo modo, también puede ejercitarse cuando se comparta cualquier derecho de goce, como el usufructo o el derecho de arrendamiento … Pero igualmente y, por remisión del art. 171 CC a las normas que regulan la división de la herencia, a los cesionarios de una herencia.

En todos estos supuestos están legitimados todos y cada uno de los comuneros, siendo preciso acreditar dicha cualidad. Además, según criterio consolidado por parte de la jurisprudencia española, es necesario que quien pida la división no tenga solamente el derecho de uso o utilización de la cosa común, sino que igualmente esté investido de la facultad de disponer de las partes ideales.

7. Legitimación pasiva.

Están pasivamente legitimados los copropietarios, siendo necesario que la acción se dirija contra todos ellos.
Este litisconsorcio pasivo necesario puede ser apreciado de oficio por el juez. No resulta así contra quien ostente algún derecho de goce, como sucede con el usufructuario o arrendatario, puesto que se trata de un caso de legitimación pasiva plural y necesaria, provocada por la carencia de personalidad jurídica de la comunidad de bienes y el pacto de indivisión que lleva implícito requiere una solución uniforme, igual para todos sus miembros.

8. Condiciones de ejercicio de la acción.

El número I del precepto requiere ser complementado con los siguientes, que limitan el ejercicio de esta acción imponiendo restricciones al ejercicio absoluto de dicha acción, dependiendo de la naturaleza, valor y destino de la cosa, al mismo tiempo que reconoce la existencia de comunidades de múltiples tipos, conforme a las que debe valorarse si procede o no el ejercicio de la acción de división. Asimismo, hay que vincularlo con el acuerdo previsto en el mismo precepto, que permite pactar la indivisión durante el plazo máximo de cinco años.

Sin embargo, el mismo Código Civil permite al juez, por “circunstancias graves”, ordenar la división antes de dicho plazo. Circunstancias que deberán probarse al interponer la demanda monitoria, siempre teniendo en cuenta que la carga de aportar prueba documental es válida respecto de la copropiedad de origen contractual, que da origen a la acción monitoria.

Dicha exigencia no alcanza a la probanza de las circunstancias graves que permitan anticipar el plazo de indivisión del bien, por lo que estas podrán probarse por cualquier medio admitido en el Código Procesal Civil.

9. Ejercicio de la acción de división por los cónyuges.

Si la acción de división se quiere ejercitar contra un bien conyugal habrá que atender a su origen y, en su caso, diferenciar si se adquirió a título particular con patrimonio también privativo o, si, por el contrario, fue comprado por ambos o por uno sólo de los esposos, pero con patrimonio ganancial.

En el caso de que hayan sido los cónyuges los que hayan adquirido conjuntamente, cabe plantearse si es necesaria la intervención de ambos o si es suficiente la de uno sólo de ellos. En virtud de lo dispuesto en el art. 166 CC es necesaria su intervención conjunta puesto que se trata de un acto de disposición a título oneroso y el precepto de forma expresa declara que dicha intervención es indispensable, como así ratifica el AS 796/2019, del 22 de agosto.
Esta actuación tiene carácter anulable, en virtud de lo expresado en la declaración posterior, que establece que los actos de disposición o de imposición de derechos, reales de uno de los cónyuges respecto a los bienes comunes pueden anularse a demanda del otro cónyuge, salvo que éste prefiera reivindicar a título exclusivo la parte que le corresponda en el bien dispuesto, si ello es posible, u obtener el valor real de la misma.

Situación distinta es la que se genera cuando uno de los consortes actúa en beneficio de la comunidad de gananciales. Aunque no hay norma expresa que contemple esta situación, habría que entender, tal como es el criterio de otros ordenamientos jurídicos como el español, que cualquiera de los cónyuges estaría legitimado para ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes por vía de acción o de excepción, presumiéndose que las acciones se interponen en beneficio de la sociedad conyugal, sin que sea preciso hacer constar expresamente esta circunstancia cuando resulta de su propia naturaleza y finalidad y, sin perjuicio de que a posteriori (posteriormente) se requiera la ratificación de dicho acto por parte del consorte no actor y de la limitación que se impone al cónyuge en quien recaiga la administración que se le exige que para realizar actos de disposición sobre inmuebles, establecimientos mercantiles, objetos preciosos o valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripción preferente, precise de la correspondiente autorización judicial.

También cabe plantear si es necesario demandar a ambos esposos para ejercitar la división de una cosa ganancial. En este caso, la demanda debe dirigirse contra ambos cónyuges. Ello impone que hayan de ser llamados conjuntamente al proceso que se instaure a fin de que puedan defender sus correspondientes intereses puesto que, como viene declarando la doctrina jurisprudencial española de forma reiterada, el litisconsorcio se convierte en necesario cuando el que resulta demandado no tiene todo el poder jurídico necesario exigido por la Ley y no se le puede condenar a realizar actos o disposiciones que afectan a los bienes comunes más allá de lo que integra su propia disponibilidad.

Respecto a la sociedad postganancial, una vez producida la disolución, los bienes que hasta entonces habían tenido el carácter de gananciales, pasarán a integrar una comunidad de bienes postmatrimonial de naturaleza especial hasta que se realice la correspondiente liquidación.

Sobre la totalidad de los bienes integrantes de esa comunidad ambos cónyuges ostentarán una titularidad común, que impide que cada cónyuge pueda disponer aisladamente por sí solo de los bienes que la integren.

10. Ejercicio de la acción de división por parte de convivientes de hecho.

Los mismos criterios serán aplicables en el caso de que se trate de una unión de hecho a tenor de lo dispuesto en el último párrafo del art. 159 del Código de las familias y del proceso familiar.

La situación española sin embargo es diferente y requiere diferenciar si se trata de uniones legalizadas o no.
En este segundo caso, no cabe la aplicación de ninguno de los regímenes económicos matrimoniales existentes sino el derecho a interponer la acción de división, contemplado en el art. 400 CC español, porque según criterio sostenido por la jurisprudencia, no puede aplicarse por analogía la regulación establecida para el régimen económico matrimonial ya que, al ser el matrimonio inexistente, no hay régimen.

11. Situación de los acreedores o cesionarios.

Aunque nada se indica en la normativa reguladora del régimen de comunidad de bienes, los acreedores o cesionarios de los comuneros podrán concurrir a la división de la cosa común y oponerse a que se verifique sin su concurso, pero no podrán impugnar la división consumada, excepto en caso de fraude, o en el de haberse verificado una oposición formalmente interpuesta para impedirla, y salvo siempre los derechos del deudor o del cedente para sostener su validez.

Su intervención se limita pues a concurrir a la división de la cosa común y a oponerse si se verifica sin su concurso.

12. Efectos.

En principio, la división de una cosa común no perjudicará a tercero, el cual conservará los derechos de hipoteca, servidumbre u otros derechos reales que le pertenecieran antes de hacer la partición. Lo mismo sucede respecto a los derechos personales que pertenezcan a un tercero contra la comunidad.

Por tanto, no se debe demandar a los terceros titulares de derechos reales o de crédito sobre la cosa común porque estos derechos subsisten incólumes tras la división. La misma respuesta debe darse respecto a la situación del arrendatario de la cosa común. En el usufructo de cuota le corresponderá al usufructuario el de la parte que se adjudique el propietario o condueño.

13. El pacto de indivisión.

Aunque con carácter general, el número I de este precepto establece que nadie está obligado a permanecer en la comunidad y cada copropietario puede pedir en cualquier tiempo la división de la cosa común, su número II establece la salvedad de que, no obstante, es válido el pacto para permanecer en comunidad por un tiempo no mayor de cinco años; pero si median circunstancias graves la autoridad judicial puede ordenar la división antes del tiempo convenido.

Se trata de un pacto de carácter obligacional, por lo que los efectos que derivan del incumplimiento no pasarán de reclamar la mera indemnización de daños y perjuicios.

Como este precepto no incluye entre los presupuestos para pactar la indivisión el carácter unánime del pacto, solamente producirá efectos entre los comuneros que así lo hayan pactado.

La existencia de dicho pacto no se presume, por lo que debe ser expreso. Como no se exige una forma determinada, la jurisprudencia española reconoce la existencia del pacto, aunque se haya formulado de manera verbal.

14. Duración.

El tiempo de indivisión no puede superar los cinco años. Dicho plazo no admite prórroga por parte del juez, dado el carácter excepcional del precepto.

Cada comunero podrá pedir la división en cualquier momento salvo que se haya pactado un periodo de indivisión, que no puede ser superior a cinco años. No se establece la prórroga del plazo, por lo que, en contra de lo que sucede en otros ordenamientos jurídicos como el español, que admite la posibilidad de establecer nuevos aplazamientos, parece que no podrá prorrogarse por nueva convención.

La doctrina española inicialmente discutió sobre si el plazo debía establecerse por un periodo concreto o si se podía hacer depender de una condición o de un término.

En la actualidad el criterio por el que se decanta de modo pacífico la doctrina y la jurisprudencia es entender que el referente hay que relacionarlo con el pacto de no superar el plazo prescrito, por lo que, tanto si no se ha pactado, como si es superior, como si ha mediado un elemento accidental, como el término o la condición, en ningún caso podrá rebasar ese periodo. Por ello, si el tiempo pactado fuese superior, su validez se reduciría a los cinco primeros años, siendo nulo el acuerdo establecido por el exceso. También en el caso de que la duración no constase de modo expreso, el pacto será también por cinco años.

Este pacto requiere que se haya estipulado expresamente por todos los comuneros de forma unánime. De no ser así, sólo quedarán vinculados los que lo suscribieron.

Cuestión distinta es qué sucede en el caso de que uno de los comuneros que haya pactado la prórroga, transmita o ejercite cualquier acto que implique su enajenación.

El criterio generalizado en la actualidad es que el comunero puede transmitir el bien o el derecho con las limitaciones que se hayan pactado sobre él, por lo que el pacto vinculará también al adquirente en los mismos términos que su titular anterior.

15. Aplicabilidad del pacto.

Por analogía, el contenido de este precepto resultaría aplicable a la comunidad hereditaria.

16. Gravamen sobre el bien.

El derecho a pedir la división de la cosa común no tiene otra excepción en el art. 167 CC que la existencia de un pacto entre los condóminos y, aun así, con las limitaciones que el propio artículo establece porque esta acción tiene carácter imprescriptible y es irrenunciable.

La hipoteca subsiste y la división de la finca no altera el crédito hipotecario.

17. Eficacia frente a terceros del pacto de indivisión.

La división de la cosa común no perjudica al tercero. Este es el sentido del art. 405 CC español, así como el del art. 670.5 Ley (española) de Enjuiciamiento Civil, que impone al adjudicatario la subsistencia de las cargas o gravámenes anteriores, subrogándose en la responsabilidad que de ellos se deriva, no en la deuda que origina semejante responsabilidad.

Pero el pacto no impide que los comuneros puedan disponer de su cuota si no se ha dispuesto lo contrario, de lo que deriva la trascendencia de la eficacia del pacto frente a terceros adquirentes de una cuota en la comunidad.
Si la transmisión se produce por causa de muerte, los sucesores quedan vinculados por el pacto de indivisión.
En las transmisiones inter vivos (entre personas vivas) hay que distinguir según se trate de bienes muebles o inmuebles y de si éste, está o no inscrito en el Registro de la Propiedad.

Si la cosa está inscrita, se aplicará el principio de fe pública registral. Si el pacto está inscrito, que puede estarlo dado que modifica las facultades de los comuneros, será oponible a terceros adquirentes. Si no lo está, no lo será a los terceros que desconozcan la existencia de dicho pacto.

Si la cosa común no está inscrita, ya no es tan clara la eficacia frente a terceros del pacto de indivisión o de cualquier otro.

18. Indivisibilidad.

En los casos en los que el bien no fuera divisible el juez podrá ordenar la venta del bien en pública subasta, que estará sujeta a las siguientes reglas:

1. Si el demandante pidió solo la división no puede el juez ordenar de oficio la subasta del bien, porque esta procede siempre a petición de parte, ya que puede ser del interés del actor la división, pero no la venta del bien.
2. Las normas aplicables serán las contenidas en los arts. 416 a 428 CPC, en sede de ejecución coactiva de sumas de dinero.
3. Subastado el bien se distribuirá la suma obtenida de forma proporcional a la cuota parte de cada propietario.