1. La división en especie.

El precepto establece que cada comunero puede pedir la división en cualquier tiempo, lo que conlleva que se ejercite conforme a las exigencias de la buena fe, en particular, cuando se constituya una comunidad de bienes con carácter voluntario para desarrollar una actividad económica.

El efecto de la acción de división es la terminación de la situación de indivisión y la atribución a cada comunero de un derecho exclusivo que recae sobre una parte materialmente determinada de la cosa común, en caso de ser susceptible de división, o en el reparto del precio obtenido de la venta en pública subasta, en el caso de ser indivisible. Este primer precepto regula la primera de las situaciones relacionadas.

El precepto parte de la premisa de que el bien sea divisible, ya sea porque lo permita la naturaleza de la cosa, o porque no se encuentre funcionalmente supeditada a mantenerse en la indivisión por estar vinculada en su destino de otra a la que sirve.

En estos casos habrá que estar a la naturaleza del bien y, siendo la cosa común divisible in natura, la división tendría que conllevar la formación de lotes en número igual al de comuneros y cuyo valor individual fuera proporcional al de sus respectivas cuotas o participaciones.

Formados los lotes y respetada la proporción indicada, las adjudicaciones resultantes de la división deberían cumplir el principio de la posible igualdad de los mismos, procediéndose a la consiguiente entrega de la parte que corresponda a cada uno de los comuneros en razón a su cuota.

El término cómodamente empleado en el precepto permite entender que debe tratarse de cosas fácilmente partibles sin que al hacerlo sufra menoscabo tanto físico en la integridad del bien, como económico puesto que no debe suponer una merma económica del mismo. Debe tratarse, en suma, de bienes por su propia naturaleza susceptibles de ser fraccionados.

Con carácter previo, el comunero es dueño exclusivo de la parte que le corresponda en la cosa común, correspondiéndole la facultad de disponer libremente de la misma, sin precisar para ello el consentimiento de los demás copartícipes. Así, el condueño podrá vender, donar, permutar …, o gravar (usufructuar, hipotecar, etc.) su parte alícuota. Por consiguiente, la determinación de la porción física de la cosa común que se transmite o grava, sólo se producirá cuando se divida aquella y la situación de comunidad desaparezca.

En dicho momento, la parte de cada copartícipe sobre la totalidad de la cosa común deja de estar determinada de forma ideal y pasa a estarlo físicamente, concretándose en la porción de la cosa que se le adjudica tras la división. Y, en dicho caso, a todo condueño le corresponderá atribuirse asimismo la plena propiedad de los frutos, bien sean estos naturales, industriales o civiles y utilidades en proporción a su cuota de propiedad ya que ningún comunero puede apropiarse unilateralmente de frutos concretos para cubrir su parte, dado que se trata de cuotas ideales y no materiales (AS 36/2016, de 29 de enero).

La determinación de la parte física que corresponde a cada comunero sólo se produce en el momento en que se divide la cosa, es decir, cuando se extingue la comunidad de bienes.

En cualquier caso, el comunero no tiene ni la propiedad exclusiva de la cosa común, aunque sí de la parte de esta que le corresponda. Tampoco tendrá derecho a disponer de su parte cuando se trate de derechos personales, referidos a derechos reales en los que el elemento personal sea tenido en cuenta por la ley para declararlos intransmisibles, como puedan ser los derechos de uso y habitación o la vivienda familiar y los muebles de uso ordinario pertenecientes en copropiedad ordinaria a ambos cónyuges.

Tras la adjudicación de la porción en especie cabe entender que los comuneros disponen de un derecho de adquisición preferente, tanto con carácter previo, en el caso de que uno de ellos procediere a enajenar su cuota-parte a título oneroso y a un tercero ajeno a la comunidad, como posteriormente respecto a terceros.

2. Pactos de división.

No obstante lo expuesto, los comuneros también podrán anticiparse a la división de la comunidad pactando cláusulas para dividir la cosa común, aun cuando cada uno tiene derecho a pedir la división de la cosa común.
Estos acuerdos o pactos de división requieren la unanimidad de los comuneros al tener por objeto un derecho o una cosa común.

Los pactos de división insertos en un contrato de comunidad pueden ser de contenido muy diverso según el interés de los comuneros.

Al respecto, la doctrina jurisprudencial española ha admitido el pacto de venta de la cosa común a terceros aun cuando la cosa sea divisible; el pacto de determinación del precio previamente en caso de enajenación; el pacto para acordar la preferencia de adquisición en caso de venta a favor de un comunero; el pacto de división fijando las partes o los lotes mediante sorteo; el nombramiento de un tercero para que haga la división; la adjudicación a uno de los comuneros del derecho o la cosa común en caso de indivisión previa indemnización a los demás y el pacto de proceder a la división sólo de una parte de la cosa común, entre otros.

Al afectar a la cosa común, son cláusulas que tienen naturaleza real y son inscribibles, por tanto, en el Registro de la Propiedad.

De otra parte, es también es cada vez es más frecuente que en un convenio regulador, los cónyuges inserten cláusulas sobre la división de bienes comunes.