1. Introducción.

El precepto contempla otro supuesto más de indivisión de la cosa. En este caso, por resultar imposible por la naturaleza del bien, ya suponga una merma o menoscabo tanto de carácter material o económico. Asimismo, cuando su fraccionamiento se encuentre prohibido por la ley o por disposiciones administrativas.

En los casos que así resulten, habrá que proceder a la venta del bien y al posterior reparto del precio (Auto Supremo: 36/2016).

El precepto contempla dos situaciones con relación a que medie o no el acuerdo entre los comuneros para vender la cosa.

En el primer caso, estando conformes los comuneros sobre la división, pueden optar por venderla y distribuir entre ellos el precio de la venta, o bien adjudicar a uno de ellos la cosa común debiendo abonar a los demás el valor de sus participaciones o cuotas en la comunidad de bienes, extinguiéndose ésta por consolidación.

En el segundo caso, en el que no existe acuerdo al respecto y ejercitada judicialmente la acción de división, se venderá en pública subasta y se repartirá el precio.

La adjudicación exige el consentimiento de todos los comuneros. Por ello, no se podrá adjudicar a uno, aunque así lo quiera, si cualquier otro solicita la venta en pública subasta. La oposición de uno de los comuneros manifestada en la petición de que se venda la cosa común en pública subasta es bastante para que ésta sea ordenada (AS 84/2013).

En la subasta pública pueden participar tanto terceros extraños a la comunidad como los propios comuneros. Por tanto, habiéndose decretado judicialmente la venta pública, el comunero interesado en la adjudicación del bien común sólo podrá concurrir a la subasta y ser el mejor postor.

Dado los términos en los que está redactado el precepto, cabe entender que, en los casos en los que no medie acuerdo entre los comuneros, no será necesario tener que acreditar que, efectivamente, se ha intentado tal adjudicación entre los partícipes puesto que la sola petición por uno de ellos de que se enajene en subasta pública ya evidencia una voluntad contraria a llegar a un convenio de adjudicación.

2. Cosas indivisibles.

El precepto se refiere a la división civil únicamente de las cosas cómodamente indivisibles. En principio pudiera entenderse que esta expresión está únicamente referida a aquellas cosas que por su naturaleza son indivisibles; es decir, a aquellas cosas que, al dividirlas, perecen o se destruyen; sin embargo, como resulta de otros ordenamientos jurídicos, la tendencia actual es la de no atenerse a una interpretación literal sino por el contrario ampliar su ámbito a todas aquellas cosas que aun pudiendo dividirse físicamente desmerezcan mucho o resulten inservibles para su uso habitual.

3. Indivisibilidad jurídica.

También el precepto incluye la indivisibilidad jurídica, al contemplar la que deriva de normas especiales, entre las que cabría citar a modo de ejemplo, las urbanísticas, las que establecen unidades mínimas de cultivo, las que regulan los bienes de interés cultural …

4. El respeto a las cuotas.

Respecto a este extremo, la jurisprudencia española si bien no exige una total igualdad entre las porciones o lotes de los comuneros, declara improcedente la división material cuando esta suponga alterar significativamente la proporción de los comuneros y ese tipo de desproporción no pueda subsanarse mediante la compensación económica al comunero que recibiera una parte inferior al valor de su cuota, por entender que tales compensaciones, si no son consentidas por el afectado, darían lugar a una especie de expropiación.

Sin perjuicio de ello, en la división convencional, nada impide que los partícipes acuerden, por unanimidad, la distribución de la cosa común de forma no proporcional a las respectivas cuotas y compensar tal desproporción indemnizando al comunero que hubiera recibido de menos de lo debido.

No sucede lo mismo cuando la división sea judicial puesto que los tribunales no pueden imponer este tipo de compensación que requiere el acuerdo unánime de las partes. Respecto de esta última, tampoco admite la jurisprudencia extinguir la comunidad creando nuevas situaciones de cotitularidad sobre las porciones resultantes de la división, lo cual únicamente se considera viable si media el acuerdo de todos los interesados.

Tampoco permite que se dé una división sólo parcial de la cosa común pues el ejercicio de la acción de división conlleva la total extinción de la situación de comunidad.

5. Apreciación de la indivisibilidad.

Aunque este precepto impide al juzgador decretar la venta en pública subasta si la cosa, respecto de la que se haya ejercitado la acción de división es susceptible de ser dividida materialmente, también, según doctrina jurisprudencial reiterada, si, habiéndose solicitado la división material, el Juez aprecia que la cosa común no es divisible, podrá ordenar su venta y reparto del precio.

6. Venta de la cosa y distribución del precio.

La venta de la cosa común puede llevarse a cabo extrajudicialmente, mediante el consentimiento de todos los comuneros. A falta de tal acuerdo, la jurisprudencia mayoritaria declara que podrá ser decretada judicialmente sin necesidad de acreditar que se haya intentado el convenio de adjudicación antes de pedir la división mediante venta de la cosa y reparto del precio pues si algún comunero pide la subasta, es evidente que no consiente tal convenio y carece de sentido exigir como trámite formal el intento de un acuerdo que no se ha de lograr.

Una vez efectuada la venta en subasta pública, ningún condueño tiene derecho de retracto frente al tercero adjudicatario de la cosa, puesto que todo condueño es parte -como vendedor- de esa venta.

En caso de que la cosa sea un inmueble arrendado y fuera adquirido en la subasta por uno de los copropietarios, el derecho de retracto del arrendatario no procedería frente a este. Así lo entiende la doctrina dominante considerando preferente el interés de quien ya era propietario de una parte de la cosa al de quien pretende acceder a ella, a salvo siempre la prueba del fraude.

Cualquiera de los copropietarios tiene derecho a pedir que la venta se haga en pública subasta, y así se hará necesariamente cuando alguno de ellos sea incapaz.

Esta matización que establece el precepto en su último párrafo incorpora una medida de protección para las personas que se encuentren en situación de discapacidad.

Sabido es que, tal como sucedía en España con anterioridad a la reforma de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, la limitación en la capacidad de obrar de estas personas en Bolivia requiere de un previo proceso que declare la incapacitación y una posterior sentencia que califique el grado de la misma así como las personas que, en su caso, deban representar o complementar su falta de capacidad. En este caso, en virtud de lo establecido en el art. 5.I.2 CC, cuando medie una sentencia judicial limitativa de la capacidad de obrar de uno de los comuneros, se establece la obligatoriedad de vender el bien en pública subasta, con el fin de evitar que alguno de los restantes condóminos o su tutor o curador puedan beneficiarse a costa de la persona incapacitada. Se recurre, en suma, a un mecanismo que pudiera considerarse más neutro y que sirve para preservar mejor los intereses de las personas que tienen disminuida su capacidad de percepción de la realidad o volitiva.

En todo caso, en la actualidad, la consideración de las personas con discapacidad como sujetos que tienen mermada su capacidad de obrar es un concepto que debe ser revisado, habida cuenta de los principios establecidos en la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad y su Protocolo Facultativo aprobados el 13 de diciembre de 2006 en Nueva York, que en su artículo 12 proclama que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida.

A tal fin, el 3 de septiembre de 2021 entró en vigor en España la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.
Con esta nueva Ley, se pretende asegurar que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona con discapacidad; que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida; que las medidas que se adoptan sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona; que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente.

La reforma significa el cambio de un sistema de incapacitación en el que predominaba la sustitución en la toma de decisiones que afectan a las personas con discapacidad, por otro, basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona, y que sea esta la encargada de tomar sus propias decisiones.

La idea central de la nueva regulación ya no es la incapacitación, sino el apoyo a la persona que lo precise. Por eso, para las personas mayores de edad que necesiten medidas de apoyo, se eliminan la tutela, que pasa a ser una medida exclusiva de la menoridad en casos de imposibilidad de ejercicio de la patria potestad; la patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada.

Esta Ley da preferencia a las medidas voluntarias, esto es, a las que puede tomar la propia persona, como son los poderes y mandatos preventivos y la autocuratela. Y, fuera de las medidas voluntarias, la Ley establece como medidas de apoyo:

a) La guarda de hecho, para las situaciones en que un familiar o una persona ajena al círculo familiar ejerce el apoyo.

b) El defensor judicial, especialmente previsto para cierto tipo de situaciones, como el caso de conflicto de intereses o imposibilidad de que la figura de apoyo habitual la ejerza.

c) La curatela, como principal medida de apoyo en las personas con discapacidad mayores de edad, y que se desdobla en dos modalidades:

• La curatela de asistencia, que se aplica a las personas con suficiente capacidad cognitiva, fomenta la autonomía y está centrada en apoyar en el ejercicio de actos jurídicos patrimoniales y personales.
• La curatela de representación tiene carácter excepcional, y está pensada para casos de grandes necesidades de apoyo.

En cuanto, a la revisión de las medidas, todas las medidas de apoyo determinadas judicialmente serán revisadas judicialmente en un plazo de 3 años, o en casos excepcionales, de hasta 6 años. Además, podrán ser revistas ante cualquier cambio en la situación de la persona que pueda requerir su modificación.

En lo concerniente a las sentencias de incapacitación anteriores a la reforma hay que diferenciar varias situaciones:

1. Cuando esté definida la tutela, esta se cambiará automáticamente a curatela de representación.
2. Cuando esté definida la curatela, se pasará a considerarse como curatela de asistencia.
3. Respecto a la prórroga y a la rehabilitación de la patria potestad todas las sentencias serán revisadas, a instancia de parte o, en su caso, serán revisadas de oficio por petición de Fiscalía en el plazo de 3 años.