El listado de elementos comunes que en este precepto se enumeran no tiene carácter exhaustivo sino abierto. Así se deduce por la utilización en el mismo de las siguientes expresiones como “en general todas las partes de uso común” (número 1); “para otros servicios comunes similares” (número 2) o la utilización del adverbio “como” para abrir el listado de instalaciones que sirvan para el uso y goce común, empezando por los ascensores, y tras una breve enumeración de instalaciones, vuelve a ponerse de manifiesto el carácter abierto del listado al referirse a “otros similares”.
Este carácter ad exemplum (ejemplificativo) de las partes comunes del art. 187 CC también se puede encontrar en el art. 3 LPH, donde los allí denominados “bienes comunes” se definen como los “necesarios para la existencia, seguridad, conservación del edificio y los que permitan a todos y a cada uno de los propietarios el uso y goce del piso o departamento de su exclusivo dominio”. Tras esta definición se utiliza la expresión “tales como” seguido de un listado de bienes comunes que va desde el terreno hasta los desagües de aguas pluviales, tras esta enumeración vuelve remarcarse su carácter abierto al utilizarse la expresión “etcétera”. En otros países, como España, la doctrina también estima que la enumeración de elementos comunes que se efectúa en su Código Civil es meramente enumerativa, aún a pesar de que en el caso del art. 396 CC español el listado de elementos comunes que contiene es muy amplio.
En el encabezado del art. 187 CC se deja abierta la posibilidad de que algunas de las partes comunes que se describen a continuación no tengan aquella condición. Así se deduce de la expresión “si no resulta lo contrario del título”. En consecuencia, podemos afirmar que existe una presunción de su condición de elementos comunes respecto de todos los que aparecen enumerados en el art. 187 CC salvo que en el título se establezca lo contrario. De este modo el precepto que estamos comentando se aparta del art. 3 LPH, que tras efectuar una enumeración de bienes comunes termina prohibiendo que estos pierdan esta condición al decir que “los bienes a que se refiere el artículo precedente en ningún caso podrán dejar de ser comunes”.
En el AS 155/2020, del 26 de febrero, tenemos un ejemplo de como un elemento que debía de ser común no lo es porque se le ha asignado un uso exclusivo en el Reglamento. En el caso enjuiciado se reconoce que una franja de terreno pertenece privativamente a uno de los copropietarios porque así se determina en el Reglamento. Por el contrario, la asociación de copropietarios había reclamado, sin éxito, que se declarase que ese terreno era de uso común, aunque tuviese “reserva”.
En otros países, en el caso de España, la doctrina y la jurisprudencia distinguen entre dos clases de elementos comunes. Por una parte, están los elementos comunes por naturaleza, como las escaleras, pasillos y ascensores, que nunca podrán perder su condición de elementos comunes. Por otra parte, están los denominados elementos comunes puesto que han sido los copropietarios (o el dueño único del edificio) quienes han decido que un determinado elemento privativo resulte afectado como elemento común. Estas partes comunes por destino sí que podrán ser desafectadas, por acuerdo de la asamblea de copropietarios, en un futuro y perder esta condición como sucede con la vivienda del portero, cuando se ha jubilado o fallecido y la asamblea de propietarios decide no contratar a nadie más. En el caso argentino, la cuestión ha sido regulada con mayor claridad puesto que se diferencia entre cosas y partes necesariamente comunes (art. 2041 CCyC) y cosas y partes comunes no indispensables (art. 2042 CCyC). No obstante, en el art. 2040 CCyC se utiliza una fórmula similar a la del Código Civil boliviano al estimar que son comunes las cosas y partes indispensables para mantener la seguridad, así como las que se determinan en el reglamento de propiedad horizontal.
En consecuencia, de acuerdo con el art. 187 CC tendrán la condición de elementos comunes todos aquellos que aparezcan mencionados en el citado precepto. No obstante, en el reglamento de la propiedad horizontal podrán incluirse como comunes otros elementos que no estén enumerados en el mismo. Asimismo, algunas partes comunes de las allí enumeradas podrían perder esa condición de comunes si así se estableciera en el reglamento de la propiedad horizontal. No obstante, entendemos que aquellos elementos que sean necesarios para la existencia, seguridad, conservación del edificio y los que permitan el uso y goce exclusivo de cada piso o departamento exclusivo, tal como se describe en el art. 3 LPH, es decir los elementos comunes por naturaleza nunca deberían perder su condición de elementos comunes.
