1. Precisiones introductorias.

Diferencia entre derecho a la intimidad e inviolabilidad de las comunicaciones. La complejidad de definir jurídicamente el derecho a la intimidad alcanza tales cotas que uno de los autores del proyecto de Ley británica de protección de la intimidad relata que esta fracasó porque fueron incapaces de establecer una distinción precisa entre lo que queda o no bajo el abrigo de la intimidad. Resulta obvio que la intervención de las comunicaciones -cualesquiera que sea siempre que no tengan la condición de públicas-, supone una invasión en el proceso de comunicación entre emisor y receptor, sin embargo, el derecho a la intimidad es distinto derecho que el de la inviolabilidad de las comunicaciones.

Así, con el derecho al secreto de las comunicaciones lo que se protege es la libertad de las comunicaciones en el sentido de que se producirá su violación cuando se intercepta en sentido propio (aprehensión del mensaje, por ejemplo, una carta postal; o captación del proceso de comunicación, por ejemplo, un pinchazo telefónico), como cuando se conoce ilícitamente lo comunicado (que podrá proyectarse o no sobre datos privados). Precisamente por esto, por su aspecto objetivo, se protege cualquier comunicación más allá de su contenido, dicho de otro modo, la inviolabilidad de las comunicaciones queda cifrada alrededor del proceso de comunicación. Mientras que el derecho a la intimidad se refiere, como ha expresado el Tribunal Constitucional español, a la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los demás, necesario -según las pautas de nuestra cultura- para mantener una calidad mínima de la vida humana.

2. Delimitación:

Las comunicaciones, la correspondencia epistolar y otros papeles privados (…). Nos encontramos ante un catálogo innecesario en lo que respecta a las comunicaciones, ya que habría bastado la alusión genérica a “las comunicaciones” en la medida que la correspondencia epistolar es una forma de comunicación. Sin embargo, la redacción no es precisa porque cuando se utiliza la conjunción “y” para añadir “otros papeles privados”, se alude realmente no a un proceso de comunicación, sino al objeto per se (por sí mismo) (papeles privados), con lo que el precepto es asistemático, pues esa “y” determina que en un mismo precepto se está protegiendo “las comunicaciones” y los “papeles privados”, siendo esto objeto de protección por la intimidad cuando no están integrados en un proceso de comunicación.

3. Concepto de “correspondencia epistolar” y “papeles privados”.

En primer lugar, el concepto de “correspondencia epistolar” no plantea especiales dificultades, puesto que, si “carta” es definida como el escrito contenido en unas cuartillas, manuscritas o no, que van introducidas en un sobre, la “correspondencia epistolar” viene a ser el proceso comunicativo desarrollado a través de cartas. En todo caso, lo cierto es que la alusión a “correspondencia epistolar” es ociosa si se refiere al proceso de comunicación (vid., supra) y también lo es si se refiere al objeto per se (por sí mismo), pues papel privado sería su género.

Queda fuera del ámbito del precepto, por tanto, los mensajes de correo electrónico, pues salvo que estuvieran impresos, no son “papeles”. Lo que no obsta a que el proceso de comunicación vía correo electrónico sí que esté tutelado por el precepto en tanto en cuanto es un modo de comunicación y, por tanto, integrado en la expresión “las comunicaciones”.

4. Las comunicaciones.

Según hemos expuesto, se deduce que con la alusión en general a “las comunicaciones” en relación a la inviolabilidad de las mismas, se trata de una cláusula de cierre tendente a evitar problemas interpretativos como consecuencia de la innovación tecnológica, pues, precisamente, cualquier innovación en un proceso comunicativo será objeto de protección en tanto que lo que se protege son las comunicaciones (cualquiera).

5. “En los casos previstos por las leyes y con orden escrita de la autoridad competente”.

Hemos de partir de la premisa de que no existen derechos absolutos y estos pueden ceder. En este sentido, el precepto prevé como límite tanto a la inviolabilidad de “las comunicaciones” como aprehensión de “otros papeles privados” que su intervención traiga causa en la ley y sea autorizada judicialmente por escrito. En todo caso, la injerencia sobre las comunicaciones debe respetar una serie de principios rectores para superar una correcta ponderación, a saber:

Principio de especialidad: la medida de investigación debe estar dirigida a la investigación de un delito concreto.

Principio de idoneidad: la medida de investigación tiene que ser adecuada y apropiada para descubrir el delito perseguido.

A su vez el principio de idoneidad se traduce en dos principios vinculados.

Principio de excepcionalidad: la medida tiene que ser la menos gravosa de entre todas las igualmente útiles para la investigación del delito. Lógicamente, es importante resaltar que el principio de excepcionalidad rige siempre entre aquellas medidas que comparten lógica y utilidad al fin perseguido, pues es obvio que siempre habrá medidas menos invasivas para los derechos fundamentales de los investigados.

Principio de necesidad: la medida debe ser aquella sin la cual la investigación entraría en un estado de ineficacia respecto al fin de la investigación de delitos.

El último principio, el de proporcionalidad, rectamente entendido no es un principio acumulativo a los cuatro anteriores, sino que es el resultado de los cuatro anteriores, pues este tipo de injerencias solo será proporcionado cuando, tomadas en consideración todas las circunstancias del caso, el sacrificio de los derechos e intereses afectados no sea superior al beneficio que de su adopción resulte para el interés público y de terceros. Y como parámetros para la ponderación, pueden citarse los siguientes en línea de lo que el art. 588 bis a.5 del Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal española prevé: “(…) la valoración del interés público se basará en la gravedad del hecho, su trascendencia social o el ámbito tecnológico de producción, la intensidad de los indicios existentes y la relevancia del resultado perseguido con la restricción del derecho” o autores, la averiguación de su paradero, o la localización de los efectos del delito se vea gravemente dificultada sin el recurso a esta medida.

Por último, la exigencia de la orden escrita opera como una garantía procesal para que, en su caso, el afectado pueda deducir los mecanismos defensivos para ejercer el control de legalidad sobre la autorización dictada por la autoridad competente.

6. La consecuencia jurídica: no surten ningún efecto legal.

El precepto es muy claro con la sanción jurídica al afirmar sin ambages que la violación de las comunicaciones o papeles privados comporta que lo pueda ser conocido con dicha violación no puede ser valorado en modo alguno ni desplegar consecuencia jurídica alguna. En este sentido, no surtir efecto legal equivale a que no está en el mundo jurídico, especialmente en el proceso.

7. Especial referencia a las grabaciones clandestinas de conversaciones o comunicaciones privadas.

El precepto no plantea especiales problemas respecto de la captación ilícita de conversaciones ajenas, ya que estas son por definición ilícitas. El problema radica en la grabación clandestina de conversaciones o comunicaciones privadas en las que el propio grabador participa en la conversación o comunicación.

El punto de partida, a mi juicio, es que la captación de las conversaciones sin el consentimiento (y su posterior difusión) afecta a la dignidad e intimidad personal porque indudablemente muchas personas cambian su forma de comportarse ante la creencia de que están siendo grabadas, como mínimo por el reparo que produce el que puedan descontextualizarse algunas de sus manifestaciones.

En la actualidad, en la que todos y cada uno de los ciudadanos somos potenciales espías, -ataviados con smartphones-, no puede ser que tengamos que estar con la duda; con el miedo de poder estar siendo grabados en contextos claros de intimidad. Por ejemplo, las confidencias que puedan compartirse con un partenaire o un amigo en un espacio ajeno a la mirada y conocimiento de terceros.

Lo cierto es que cuando tiene lugar una conversación íntima nos situamos en el plano de la intimidad compartida, como podría ser la familiar (con la advertencia de que no debe confundirse el ámbito de proyección del derecho, con su titularidad, que siempre será individual), y, en consecuencia, en esas conversaciones debe haber una plural facultad de controlar la intimidad, excluyendo los instrumentos que permitan su lesión, aunque sean utilizados por el otro coparticipe.

Además, conviene recordar que «consentir» una conversación -compartir confidencias-, no supone el consentimiento a que el coparticipe encienda una grabadora y capte el sonido, pues el derecho a la intimidad es personal y el interlocutor no es cotitular de la información que afecta a la intimidad de otro.

En este orden de cosas, cuando el precepto se refiere a la prohibición de “grabaciones clandestinas de conversaciones o comunicaciones privadas”, es evidente que no sólo se está refiriendo a conversaciones o comunicaciones privadas ajenas, sino, precisamente, a cualquier grabación clandestina, por lo tanto, la grabación de una conversación en la que uno participa sin consentimiento de los demás contertulios es una grabación clandestina y, por tanto, debe reputarse ilícita.

Por último, aunque se deduce de lo expuesto, conviene apostillar que la expresión “clandestina” es equivalente a “sin consentimiento”. Ahora bien, el consentimiento de la grabación no ha de ser necesariamente expreso, sino que puede deducirse de facta concludentia (hechos concluyentes), es decir, por actos inequívocos (por ejemplo, situar una grabadora encima de la mesa al alcance de la mirada, y por ende conocimiento, de los contertulios).

Luis de las Heras Vives