1. Servidumbres forzosas:

Generalidades y modos constitutivos.

El art. 260 CC inicia el Capítulo II, del Título V del Código civil, dedicado a la regulación de las servidumbres forzosas. Tiene por objeto los modos posibles de constitución de esta modalidad de servidumbres, que tal como se analizó en el artículo precedente, son aquellas que pueden imponerse de forma coactiva en los supuestos determinados legalmente. Téngase presente la diferencia esencial que puede trazarse entre las servidumbres voluntarias y las forzosas: el carácter voluntario, o coactivo, respectivamente, de su constitución, al margen del modo empleado para su creación (ambas pueden constituirse, por ejemplo, por contrato). Como señala la mejor doctrina, el criterio distintivo entre servidumbres forzosas y voluntarias se basa en la existencia (o no) de unos presupuestos que una norma jurídica determine para la obligación de dar vida a una servidumbre con un contenido típico determinado precisamente por la Ley.

Otro aspecto importante que debe subrayarse es que las servidumbres forzosas se caracterizan por el principio de tipicidad o numerus clausus (número cerrado). Así, la definición de su contenido no queda sujeta a la autonomía de las partes ni a la discrecionalidad del juez, sino que viene predeterminada por la ley en la regulación detallada que se ofrece de las mismas. No puede exigirse de forma coactiva la constitución de otra servidumbre distinta a la prevista en la Ley.

La jurisprudencia italiana que en este contexto asume especial importancia, dado que el art. 260 CC se inspira en el correlativo art. 1032 CC italiano, establece en este sentido que en los supuestos en que las partes configuren convencionalmente una servidumbre de un contenido diverso al tipificado legalmente (aunque a priori se identifiquen con una servidumbre de tipología forzosa), estarán constituyendo realmente una servidumbre voluntaria y no forzosa; de modo que no podrá exigirse, llegado el caso, su imposición coactiva.

El art. 260 CC pone de manifiesto que las servidumbres forzosas requieren de un acto constitutivo para su creación. De esta forma, antes del acto constitutivo, no existe servidumbre; incluso si el sujeto que puede exigir la constitución forzosa de la servidumbre ejercita en vía de hecho las facultades integrantes de la misma antes del acto constitutivo, deberá responder de los daños y perjuicios ocasionados si llega a ejercitarse una acción negatoria por parte del propietario del potencial fundo sirviente.

El derecho a exigir la constitución forzosa de la servidumbre es irrenunciable e imprescriptible. Por su parte, la obligación de conceder la servidumbre forzosa se califica por la doctrina como una suerte de obligación propter rem (derivada de la titularidad sobre bien), que grava así no a una persona determinada, sino a quien en cada momento sea propietario del fundo sirviente en el momento en que se imponga su constitución.

Aclarado lo anterior, del art. 260 CC se deduce que las servidumbres forzosas pueden constituirse por contrato, sentencia o acto administrativo. A continuación, analizaremos de forma detallada cada uno de estos modos constitutivos.

2. Constitución de servidumbre forzosa mediante contrato (o testamento).

Las servidumbres convencionales no se identifican exclusivamente con las servidumbres de carácter voluntario, pues también las forzosas pueden constituirse mediante contrato. En otros términos, una servidumbre forzosa constituida voluntariamente no pierde su condición legal de forzosa cuando el negocio constitutivo tenga como finalidad sustituir el acto coactivo (judicial, o en su caso administrativo): en tal caso, las reglas aplicables son las de las servidumbres forzosas, y no la de las servidumbres voluntarias. En efecto, en los supuestos en que exista obligación legal de conceder una servidumbre, las partes pueden dar cumplimiento a la misma mediante la celebración de un contrato; y reiteramos, la servidumbre seguirá reputándose como forzosa, sujetándose así a su correspondiente régimen jurídico tipificado legalmente. Lo habitual en estos casos, es que el contrato reúna forma escrita y que sea inscrito en el registro de la propiedad. Como apuntamos anteriormente, si las partes configuran el contenido de la servidumbre de modo totalmente diverso al previsto legalmente, ahí sí se habrá creado una servidumbre voluntaria y no forzosa. La clave, pues, reside en acordar la creación de una servidumbre que se ajuste plenamente a los presupuestos establecidos legalmente para el tipo de servidumbre forzosa de que se trate.

La calificación de una servidumbre como voluntaria o forzosa guarda enorme relevancia, pues determina la sujeción de la misma al régimen propio de uno u otro tipo de servidumbre. También asume especial importancia en lo que respecta a la capacidad necesaria para constituir la servidumbre mediante contrato: circunscribiéndonos en la persona del titular de predio sirviente que consiente una servidumbre forzosa, ya no estamos ante un acto de naturaleza simplemente dispositiva, sino que al venir impuesto por la ley su ejecución no precisará la capacidad propia de los actos dispositivos sino de los de mera administración (no deja de cumplir un acto debido).
Por otra parte, la mejor doctrina estima que las servidumbres forzosas también pueden constituirse mediante testamento.

3. Constitución de servidumbre forzosa mediante sentencia judicial.

A falta de acuerdo de las partes, la servidumbre forzosa se constituirá mediante sentencia, que tendrá una naturaleza declarativa respecto a la obligación de conceder la servidumbre [así se establecía igualmente en los orígenes romanos de la figura: la Ley, 8º, tít. 5, Lib. 8 del Digesto -Scaevola-: non debet per sententiam servitus constitui, sed quae est, declarari (no se debe constituir una servidumbre por medio de la sentencia, sino que debe limitarse a declararla)], y constitutiva respecto de la servidumbre creada. Se trata de una aplicación singular del principio general de ejecución en forma específica de la obligación de celebrar un contrato: la sentencia, como título, sustituye el contrato que origina la servidumbre forzosa.

La sentencia debe determinar la modalidad de servidumbre creada, así como la suma que debe pagarse en concepto de indemnización por la misma. Esta indemnización, de hecho, representa la contraprestación de la servidumbre; son dos prestaciones (la del pago de una indemnización y la de creación de la servidumbre) que se establecen con carácter sinalagmático. Esto explica que el párrafo 2º del art. 260 CC establezca que si la indemnización no se ha satisfecho el propietario del fundo sirviente pueda oponerse al ejercicio de la servidumbre: he aquí una aplicación del principio general de la exceptio non adimpleti contractus (excepción de contrato no cumplido) característico de los contratos sinalagmáticos. Acerca de esta excepción que puede oponer el titular del predio sirviente, la doctrina realiza dos importantes precisiones:

a) En el caso en que el fundo dominante pase a manos de un tercero, éste podrá ejercitar la servidumbre, aunque el dueño precedente no hubiera pagado la indemnización establecida. Se entiendo que ello es indiscutible pues la exceptio non adimpleti contractus (excepción de contrato no cumplido) no puede oponerse a los cesionarios a título particular del contratante, si no son igualmente cesionarios de la deuda específica (en este caso, de la obligación de pagar la indemnización correspondiente).

b) Si el fundo sirviente se transmite, por su parte, a un tercero, el adquirente será en principio igualmente ajeno al contrato, de modo que no tendrá derecho a exigir el pago de la indemnización, ni podrá acogerse a la excepción reconocida por el art. 260.2º CC. Ello solo será posible en la medida en que se opere paralelamente la cesión del crédito (derecho a exigir la indemnización por la constitución forzosa de la servidumbre) a dicho adquirente.

En otro orden de cosas, la sentencia constitutiva de la servidumbre puede obtenerse mediante la iniciación de un proceso judicial específico, o bien por vía reconvencional. Para esta última hipótesis, imaginemos que el sujeto que tiene derecho a exigir la constitución de una servidumbre de paso, comienza a ejercitarla, aunque carente de título para ello; interpuesta una acción negatoria por el propietario del fundo, el sujeto en cuestión puede exigir mediante reconvención la creación forzosa de la servidumbre.

Si la demanda de constitución de servidumbre forzosa se dirige a un fundo que pertenece a más de un propietario (comunidad ordinaria), debe dirigirse a todos ellos cual supuesto de litisconsorcio necesario.

Por último, el titular del derecho a exigir la constitución de una servidumbre tendrá derecho a la indemnización por los daños derivados del retraso en su constitución, ante la negativa de la contraparte a crear la servidumbre por vía convencional.

4. Constitución de la servidumbre forzosa mediante acto administrativo.

El último modo posible de constitución de la servidumbre forzosa es mediante un acto administrativo, en los supuestos determinados legalmente. En estos casos, se trata de un acto de transmisión forzosa del derecho que se opera a través del procedimiento de expropiación forzosa por causa de utilidad previsto en la legislación especial correspondiente: Ley de Expropiación por causa de utilidad pública de 30 de diciembre de 1884 (elevó como Ley del Estado el precedente Reglamento provisional sobre expropiación por causa de utilidad pública publicado mediante Decreto Supremo de 4 de abril de 1879).

Así las cosas, la servidumbre forzosa sólo puede constituirse mediante acto administrativo en los casos específicamente previstos en la legislación especial, que atribuyan a la Administración pública el poder de dar vida a una servidumbre por razón de utilidad pública. Pueden ponerse diversos ejemplos en distintos ámbitos: imposición de servidumbres para el paso de corriente eléctrica, (o de líneas telefónicas, etc.), para el desarrollo de la industria minera (Ley de minería y metalurgia, 2 de junio de 2014), así como para la industria petrolífera (Ley de Hidrocarburos, 1 de noviembre de 1990); porque dichas actividades revisten el carácter de utilidad pública.

Este tipo de servidumbres reciben la denominación de “servidumbres administrativas”, de cuyo detalle nos ocupamos en el comentario el precepto siguiente: art. 261 CC.

5. Problemática acerca de la admisibilidad de la constitución de servidumbres forzosas mediante usucapión o destino de padre de familia.

La doctrina y jurisprudencia dominantes consideran, con carácter general, que una servidumbre forzosa no puede constituirse mediante usucapión. Lo mismo sucede con la constitución por destino del padre de familia.

Juan Pablo Murga Fernández