1. La taxatividad o tipicidad en los modos constitutivos de servidumbres.

En particular, la imposibilidad de adquirir autónomamente servidumbres por accesión. Antes de comenzar estrictamente el comentario del presente precepto (que es copia íntegra del art. 1031 CC italiano vigente), destinado al estudio de los modos en que pueden constituirse servidumbres, y acorde con el espíritu práctico que guían estos comentarios, no parece ahora oportuno realizar ningún intento de sistematizar tales modos constitutivos de servidumbres (que si un binomio entre modos legales y voluntarios, con la dificultad de encajar la usucapión y el destino de propietario de los arts. 278 y 279 CC), ni tampoco para hacer precisiones terminológicas (como la de si es más apropiado hablar de “constitución”, o mejor aún de “sucesión constitutiva”, en lugar de “adquirir” servidumbres …). No debe, en cambio, eludirse una primera cuestión de eminente importancia práctica: amén de los mecanismos que específicamente para establecer servidumbres recoge la ley -cfr., arts. 259, 274 y 277 a 279 CC-, ¿cabría alguna otra forma diversa? ¿Cabría, acaso, trasladar a las servidumbres cualquier otro mecanismo adquisitivo -o constitutivo, si se quiere- propio del dominio o de cualquier otro derecho real, de los contemplados en el art. 110 CC?

Hace ya tiempo que a tal cuestión ha respondido mayoritariamente la doctrina, afirmando que los únicos modos en que se puede constituir una servidumbre son los taxativamente tipificados por la ley. Al margen de que en materia de derechos reales rija el sistema de numerus clausus (número cerrado) (como sucede, por ejemplo, en Italia), o el de numerus apertus (número abierto) (como en España), sucede que algunos de los modos que la ley prevé para adquirir otros derechos reales, en realidad son mecanismos exclusivamente referidos a la propiedad, como así sucede con la ocupación o con la accesión, inextensibles por su propia lógica a ningún otro derecho real.

Diversa es la posible adquisición de servidumbres cuando principalmente se adquiere por ocupación o por accesión la propiedad de la obra invasora o extralimitada en suelo ajeno. Piénsese, por ejemplo, en el caso de edificio, con ventanas y balcones, que invade suelo y vuelo ajenos (en contra de los límites de los arts. 122 ss. CC). Dicha accesión es posible, no porque en sí y autónomamente quepa la accesión de servidumbres -en seguida se verá que no cabe tal posibilidad-, sino porque adquirido por accesión el derecho real principal, la propiedad del suelo ocupado, con él han de entenderse también adquiridos por accesión todos sus accesorios. Podría decirse que internamente, a los efectos adquisitivos, vuelve a operar la regla de que lo accesorio sigue a lo principal. En el caso particular de las servidumbres, a la accesoriedad -o precisamente por ella- se añade su inseparabilidad, su inherencia a la propiedad (cfr., art. 256 CC). Y si uno de los efectos de toda accesión, correlativo y proporcional a la adquisición de la propiedad de lo accesorio por el dueño de lo principal, es la extinción de la propiedad de lo accesorio (absorbida en la propiedad de lo principal), con todos los derechos y cargas -reales o personales- que sobre él existían (salvo excepción legal en contrario), a la inversa, lógicamente -por idénticas correlatividad y proporcionalidad-, también la adquisición de la propiedad por quien se aprovecha de la accesión ha de serlo con todos sus accesorios; en el caso particular que nos ocupa, con todas sus adminicula servitutis (facultades accesorias de las que goza el dueño del predio dominante) (cfr., art. 282 CC).
Solución opuesta acontece cuando la invasión sólo lo sea del vuelo vecino, a través, por ejemplo, sólo de balcones, con el tejado o los voladizos; o puede que ni siquiera se ocupe el vuelo contiguo, sino que sólo se infrinja el ius excludendi (derecho de exclusión) del dominus soli (dueño del suelo) vecino, como puede suceder, por ejemplo, cuando se construye un edificio abriendo huecos para luces y vistas en terreno totalmente propio pero infringiendo los límites legales, de distancia o dimensión, de los arts. 122 ss. CC, o vulnerando una servidumbre de luces que a su favor tenía el vecino, o el caso en que se construya a mayor altura vulnerando con ello una servitus altius non tollendi (prohibición de elevar el edificio) o alguna norma urbanística que lo prohíba. Para estos y otros posibles casos imaginables, la común opinión, en la doctrina y en la jurisprudencia española, niega la accesión de servidumbres por múltiples razones, siendo la principal que, frente a otros Códigos Civiles, como el portugués (en su art. 1343.2) o el suizo (en su art. 674), que sí admiten la accesión invertida para los casos de invasión a través de servidumbre, o frente a otros donde la solución general de la construcción extralimitada es la concesión de servidumbre sobre lo invadido (art. 54 CC holandés), o de una carga real diversa y específica (§ 912 y ss. BGB), el Código civil español, que calla en general sobre construcciones extralimitadas, como también lo hace el boliviano (en sus arts. 259, 274, 278 y 279), no deja espacio alguno para la accesión, para ninguna accesión, en materia de servidumbres. Ni siquiera podría estimarse a la accesión como una forma de título (aunque alguno en España la crea viable como título hábil para la usucapión). No siendo, pues, posible la adquisición de servidumbres por tal mecanismo, no habrá más solución que permitir, por ejemplo, el cerramiento de los huecos y ventanas ilegales, o su reducción al marco legal, el retranqueo del muro hasta distancia legal, o incluso la demolición de lo hecho extralimitadamente, como así sucede también con las plantaciones (cfr., arts. 121 y 123 CC).

2. Relaciones de vecindad, servidumbres forzosas y servidumbres voluntarias:

Límites y limitaciones de la propiedad: Distinción y repercusión práctica.

Más allá de la cuestión puramente terminológica, subyacen en aquella distinción entre relaciones de vecindad, servidumbres forzosas y voluntarias realidades jurídicas con diversa repercusión práctica, que conviene aquilatar.

Las denominadas por el CC como relaciones de vecindad (cfr., sus arts. 115 a 126), no son servidumbres, sino lo que la común opinión llama hoy límites, que no deben confundirse con las limitaciones, como son las servidumbres forzosas (las de los arts. 260 a 273 CC), que son verdaderas servidumbres, pero no impuestas por la ley, sino tan solo previstas en ellas para quien se vea por ellas favorecido pueda exigirlas a quien pueda verse afectado (que la doctrina española llama “servidumbres forzosas o coactivas”). Dentro de las limitaciones, pero diversas de las servidumbres forzosas, estarían ya las que el Código Civil llama, también con acierto, servidumbres voluntarias:
La primera diferencia habida entre los límites (lo que el CC llama relaciones de vecindad) y las limitaciones del dominio inmobiliario (donde encajan las servidumbres forzosas y las voluntarias), desencadenante de las demás, atiene, como advierte el mismo art. 259 CC, al origen:

Los límites son de origen legal, son impuestos directamente por la ley, sin necesidad de acuerdo o de concesión expresa; y, por tanto, resultan aplicables en tanto se demuestre existente en la realidad el presupuesto de hecho contemplado en la norma y ésta sea invocada. Es la propia Ley la que la impone en cualquier dominio y a todos los propietarios.

Las limitaciones, en cambio, o son puramente voluntarias (como es el caso de las servidumbres voluntarias, ya se constituyan en título, por usucapión, o por destino de propietario,… -según se verá, cfr., arts. 259, 274, 278 y 279 CC-), o aun estando previstas en la ley, ésta no las impone directamente, sino que las posibilita o habilita para exigir su imposición, ya sea al final concedida voluntariamente por la persona afectada (que será titular del predio sirviente), o, en caso de oponerse a ello, para que la limitación sea coactivamente impuesta por la autoridad, administrativa o judicial, competente (cfr., art. 260 CC, que es fiel copia del art. 1032 CC italiano de 1942). De ahí que, a diferencia de lo que sucede con los límites, para la imposición de las limitaciones y asegurar su oponibilidad frente a los demás, frente a cualquiera que sea el dueño de la finca sirviente, no baste con su posible previsión legal, y se requiera de su publicidad registral, previsto para toda servidumbre, voluntaria o forzosa (cfr., art. 1538 CC).

Que unas veces la ley imponga ella misma el límite y en otras ocasiones solo obligue a su concesión, pactada o, en su defecto, impuesta es una cuestión de pura decisión de política legislativa, que, sin embargo, no depende del alcance –público o privado- de la utilidad que el límite o la limitación proporcione, sino de que la ley presuma dicha utilidad iuris et de iure (sin posibilidad de prueba en contrario), en unos casos (el de los límites, las relaciones de vecindad), o iuris tantum (salvo prueba en contrario) en otros (el de las servidumbres forzosas). Porque, en efecto, tanto los límites legales como las servidumbres forzosas o coactivas, pueden serlo de utilidad pública (las llamadas por el propio CC servidumbres administrativas, cfr., art. 261 CC), o de utilidad privada (las de paso y de conducción de aguas y otras que el CC regula en sus arts. 262 ss., y que por contraposición a las llamadas “servidumbres administrativas” muy bien podrían denominarse “servidumbres civiles”), mientras que todas las servidumbres voluntarias obedecerán a un interés privado, particular.
Al tratarse de una cuestión de política legislativa, excede de este comentario determinar cuándo un límite o una servidumbre es o debe ser de interés público o privado. Lo dificulta la heterogeneidad de supuestos contemplados en las leyes, civiles y administrativas (cfr., art. 261 CC). No obstante la dificultad, tal vez pueda aceptarse, como idea bastante aproximada a lo que significa la distinción, la idea propuesta por cierta doctrina española de que hay interés público en el límite o en la servidumbre (refiriéndose a la administrativa), cuando se establece en beneficio de la comunidad, bien en utilidad directa de una cosa pública, bien en la de la colectividad; y que hay interés privado, por exclusión, en los demás casos, cuando se establece en beneficio de los fundos vecinos.

De esta primera diferencia habida ente límites y limitaciones de la propiedad explicada se derivan, como su consecuencia, otras diferencias: los límites de la propiedad son intrínsecos a la misma, son institucionales, innatos al dominio; constituyen el estatuto normal, natural de la propiedad, moldean y delimitan de forma originaria su contenido.

Son sus fronteras naturales. En ese estado natural de libertad –modulada- de la propiedad, no hay propiedades libres y esclavas, sino propiedades delimitadas en su necesaria convivencia. Es lo que sucede con las relaciones de vecindad, que afectan a las fincas colindantes en una relación de igualdad, de reciprocidad, imponiendo una serie de límites [a modo de deberes propter rem (derivados de la titularidad sobre el bien)], sin que haya unas fincas dominantes y otras sirvientes. Esta libertad e igualdad propia de los límites legales explica, a su vez, que su existencia deba presumirse, sin necesidad de ser probada, como tampoco debe ser alegada la ley ante los tribunales para ser aplicada [por mor del principio iura novit curia (el Tribunal conoce el Derecho). Al ser impuestos tales límites por la ley, bastará con acreditar que se da en efecto su presupuesto de hecho, para que la ley, con el límite que contiene, sea aplicada.

Todo lo contrario, en principio, sucede con las limitaciones inmobiliarias, aun cuando se trate de las servidumbres forzosas: son restricciones excepcionales, extraordinarias, extrínsecas a la institución dominical, no naturales a su contenido normal. Suponen la carga de una propiedad, la sirviente tratándose de servidumbres, en beneficio de otra, la propiedad dominante, sin que haya, por tanto, igualdad entre ellas, sino subordinación, sometimiento (que eso es lo que significa en general una carga, y en particular la servidumbre, según quedó explicado al comentar el art. 255 CC). De ahí también que las limitaciones no puedan presumirse (ni siquiera las servidumbres forzosas), y deban ser probadas por quien alegue su existencia (según quedó también explicado al comentar el art. 255 CC).

También cabe apuntar otra diferencia: las relaciones de vecindad, en cuanto límites legales, son esencialmente gratuitas, salvo en caso de incumplimiento, que lo sería de la propia ley con daño para la propiedad perjudicada por tal inobservancia legal. Al margen de la posible sanción legal (especialmente en las servidumbres administrativas), la propiedad perjudicada cuenta a su favor con una tutela indemnizatoria e inhibitoria de la inmisión ilícita: el incumplidor del límite legal, por un lado, asumirá una responsabilidad -extracontractual- resarcitoria por los daños causados (cfr., arts. 984 ss. CC), y, por otro, habrá de deshacer lo hecho en contra de la ley (cfr., por ejemplo, los arts. 116, 118, 119 in fine, 120.I in fine, 121.I y 123 CC). En cambio, en las estrictas servidumbres su gratuidad es opcional: mientras que las servidumbres voluntarias pueden ser gratuitas u onerosos, dependiendo, precisamente, de la voluntad de las partes, en las servidumbres forzosas la onerosidad expresada en la denominada indemnización es natural, y como tal renunciable.

En efecto, tratándose de una servidumbre forzosa de utilidad particular o privada, al imponer la ley su voluntad (o imperio) sobre la voluntad privada del dueño del fundo sirviente, del mismo modo en que acontece con la expropiación forzosa, le concede -lo que la misma ley denomina insistentemente- una indemnización (cfr., arts. 260.II, 263, 264, 269 y 270 CC). No hay tal previsión tratándose de meros límites legales, ni tampoco cuando sean servidumbres coactivas que responden al interés general o público, pues en tales casos la propiedad privada cumple su innata función social (ex art. 56 CPE).

Finalmente, también suele añadirse una última diferencia entre las relaciones de vecindad y las servidumbres forzosas y voluntarias: mientras que aquellas, en cuanto impuestas directamente por la ley, son, como el propio dominio que moldean, imprescriptibles (esto es, indisponibles en su régimen, irrenunciables, y ni se adquieren ni se pierden por el transcurso del tiempo); las servidumbres, en cambio, son prescriptibles (esto es, disponibles en su régimen, renunciables, y, en su caso, pueden adquirirse o extinguirse por prescripción). No podía ser de otra forma. Cuando se ejercita el dominio dentro de sus propios límites, que le marca la ley, hay, ciertamente, verdadera posesión, pero de cosa propia, siendo, pues, inhábil, por ejemplo, para usucapir una servidumbre sobre predio ajeno, porque in facultativis non datur praescriptio (respecto del ejercicio de las facultades, no se da la prescripción). Por otra parte, al formar el límite legal parte integrante del dominio, su respeto y observancia no puede estar sometida a plazo ninguno, como tampoco lo está la facultad de vender, de hipotecar, de usufructuar …, el dominio. De nuevo, in facultativis non datur praescriptio (respecto del ejercicio de las facultades, no se da la prescripción).

No obstante, aunque grosso modo (de manera general) sea admisible esta divergencia apuntada, a diferencia de las demás, y como sucede justamente con la anteriormente explicada (sobre la gratuidad u onerosidad), también aquí la distinción es matizable, relativa en buena parte según la utilidad perseguida por el límite o por la limitación: pues si para las servidumbres forzosas administrativas de interés público rige la indisponibilidad, en cambio, la disponibilidad del régimen legal es predicable de las relaciones de vecindad cuando son de utilidad privada.
Al tener que dejar remitida la primera cuestión a su lugar oportuno (al comentario del art. 261 CC, sobre servidumbres administrativas), quede para ahora, a continuación, la segunda cuestión, puramente civil.

En efecto, solo para las relaciones de vecindad tiene cabida la autonomía privada, aunque solo hay un modo en que la autonomía de la voluntad privada puede actuar: creando una servidumbre voluntaria por vulneración o modificación de aquel límite. Si no hay infracción de la ley, no habrá servidumbre. Los casos, al respecto, en que hay efectiva derogación del límite legal y consiguiente nacimiento de una servidumbre voluntaria, abundan en la jurisprudencia española: a su vista se observa que en la posible derogación voluntaria de los límites legales de utilidad privada no solo cuenta la convención, el acuerdo de voluntades de quienes serán dueños de las fincas dominante y sirviente, sino también la voluntad unilateral: ora la del dueño cuya finca será la sirviente y, también la dominante (a través del mecanismo del art. 278 CC, denominado destino del propietario), ora la sola voluntad del que va ser dueño de la finca dominante, en este caso mediante la usucapión, a través de una vulneración constante y reiterada de aquellos límites legales sin que el vecino se oponga a ello ni defienda la libertad de su dominio (según podrá verse en el comentario al art. 279 CC).

Si, en lugar de relaciones de vecindad, se trata de servidumbres forzosas, siempre que sean también de interés privado, también operará la autonomía privada, incluso con un ámbito de aplicación mayor: al margen de que, in concreto, haya normas particulares que sobre tales servidumbres sean disponibles, in abstracto solo si se trata de una servidumbre forzosa de interés privado o particular (que solo interesa y afecta a las fincas implicadas como dominante y sirviente), habrá espacio de actuación a la autonomía privada, como expresamente afirma el art. 260 CC al declarar que las servidumbres de paso y de acueducto solo se constituirán mediante sentencia judicial o por acto administrativo “si no hay acuerdo de las partes” (“in mancanza di contratto”, dice el art. 1032 del CC italiano que la norma boliviana reproduce), lo que resulta del todo lógico (al ser una cuestión privada, que solo afecta a los propietarios vecinos). Lo que va a permitir no solo meras alteraciones accidentales, o puntuales previstas por la propia ley en alguna ocasión (lo que al fin y al cabo es jugar dentro del mismo tipo legal, sin salirse de él), sino a través de la creación de tipos nuevos o híbridos, mediante la propia alteración del tipo (ora excluyendo efectos que le son propios, o sometiéndose al mismo, aunque no se den sus presupuestos legales).

Un problema práctico general suele plantearse al respecto: si al crear una servidumbre voluntaria a partir de un tipo legal (de servidumbre forzosa prevista legalmente), en cualquiera de aquellas hipótesis (incluso si es para acomodarse al molde legal cuando no se dan sus presupuestos), se está ante una estricta servidumbre voluntaria (con su propio régimen jurídico, ex arts. 274 ss. CC), o si cabe estimarla como forzosa (con el régimen suyo propio, ex arts. 260 ss. CC). Idéntico interrogante suele plantearse para el caso en que una servidumbre prevista como forzosa en el Código Civil sea finalmente pactada voluntariamente por las partes sin necesidad de imponerla coactivamente a través de un acto administrativo o de uno judicial; en tal caso, ¿hay una servidumbre voluntaria, aunque convencional y plenamente establecida conforme al tipo legal de la forzosa, o se trata de una estricta servidumbre forzosa, aunque voluntariamente pactada?; ¿sólo habría, entonces, servidumbre forzosa, con su régimen pertinente, cuando fuese impuesta coactivamente en contra del dueño de la finca sirviente?

De esta última forma lo ha creído una parte minoritaria de la doctrina española: que la servidumbre forzosa acordada voluntariamente no es tal servidumbre forzosa, sino servidumbre voluntaria, sometida a las reglas que le son propias. En contra, sin embargo, se manifiestan la mayoría de los autores y la propia jurisprudencia española, considerando irrelevante a su naturaleza forzosa, y a su régimen específico, que la servidumbre habilitada por la ley sea finalmente pactada o sea impuesta por vía administrativa o judicial. Las razones que apoyan esta última postura son varias: por un lado, aunque se constituya voluntariamente la servidumbre por los dueños de las fincas afectadas, el de la dominante lo hace porque a ello le habilita la ley, y el sirviente porque a ello le obliga dicha ley. Se estaría, pues, ante una especie de contrato forzoso que, aunque de naturaleza contractual, presenta sus peculiaridades por su carácter obligado, forzado.

Y, por otro lado, aun cuando la servidumbre forzosa sea, en efecto, coactivamente establecida, en sentido estricto ni el acto administrativo ni la sentencia judicial son títulos constitutivos de la servidumbre. La autoridad judicial o la administrativa no pueden imponer o constituir servidumbre alguna; tan solo puede declarar la existencia del derecho, pero no constituirlo cuando no resulte en realidad dicha existencia; aplica la ley, o respeta y declara la voluntad de las partes. En definitiva, en cualquiera de estos casos, por encima del origen –voluntario o no- que pudiera ser más próximo o inmediato de la servidumbre, ésta tiene su presupuesto en la ley, y se amolda al tipo legal.
En cambio, solo habrá servidumbre -verdaderamente- voluntaria cuando haya variación sustancial del propio tipo legal de la forzosa o aplicación pactada de dicho tipo cuando no se den sus presupuestos legales. En tales casos, tomando como modelo el contenido de una servidumbre coactiva, se ha creado una servidumbre voluntaria. Tal creatividad no será de tal entidad si la alteración del patrón legal no es sustancial, sino accidental u opera dentro de la disponibilidad del molde que la propia ley permite. Pero si se rebasan tales fronteras se estará entonces ante una servidumbre voluntaria que, conforme al art. 280 CC, se regirá: primero, por lo determinado en el título constitutivo de la servidumbre, y, en su defecto, por lo dispuesto en la ley; mas, ¿en qué ley: en la de las servidumbres voluntarias o en la de las forzosas? Depende: se aplicará el régimen de las servidumbres voluntarias si el pacto consistió en apartarse del tipo legal; por el contrario, se aplicará el régimen de las servidumbres forzosas si el pacto consistió en someterse al tipo legal aun cuando las circunstancias reales, fácticas del caso no respondían al presupuesto de hecho de la ley.
Calificar, en definitiva, si se está ante una relación de vecindad o ante una servidumbre, y si esta es voluntaria o forzosa, y si esta última es de utilidad pública o privada, tiene, como se ve, su trascendencia práctica. Aunque no siempre será cuestión fácil de resolver en la realidad de cada caso concreto.

Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla