1. Cuantificación de la indemnización.

La indemnización se ha de medir por los perjuicios ocasionados con la servidumbre al dueño de la finca gravada, y no por la utilidad mayor o menor que reporta la servidumbre en el fundo dominante. El propio precepto es claro al respecto al establecer que se determinará la indemnización “proporcionalmente al perjuicio ocasionado por el paso”. Es el titular del fundo sirviente quien ostenta el crédito, sin que esté afectado a la titularidad efectiva de la finca.
En cualquier caso, han de tratarse de perjuicios derivados del ejercicio de la servidumbre conforme a su configuración. Si se tratase, en cambio, de perjuicios derivados de un abuso o de alguna acción culposa, estos no tendrían cabida aquí, sino que los mismos serían resarcibles por otro concepto a los que le serían de aplicación las normas correspondientes sobre responsabilidad extracontractual. El propio apartado segundo del art. 263 CC, precisa que, si debido a la constitución de la servidumbre de paso, se dejase de cultivar una parte del fundo sirviente, “la indemnización se determinará en una zona cultivada equivalente al valor del terreno que se ocupe”.

En esa indemnización se incluirá el importe de las obras de acondicionamiento del predio sirviente necesarias para el ejercicio efectivo del derecho de paso, en caso de que las hubiera asumido el titular de la finca sirviente, quien deberá, no obstante, alegar y probar tales gastos.

En el supuesto de que, en la práctica, ya se viniese ejerciendo efectivamente la referida servidumbre de paso por tolerancia del titular del fundo sirviente, parte de la doctrina ha llegado a considerar que no se generan perjuicios añadidos por la transformación de la situación fáctica en una situación de iure (de derecho). En cambio, ha de tenerse en cuenta que la mera existencia objetiva del gravamen implica ya de por sí un perjuicio económico respecto al valor del fundo sirviente: cuando el paso estaba simplemente tolerado, la finca era libre, pero ahora se encuentra gravada, y esa transformación, con la correspondiente disminución del valor de mercado, debe tener una cuantificación concreta.

No estarán, obviamente, comprendidos, en esa indemnización de los perjuicios, los daños o gastos de demolición de las obras que el propietario del fundo sirviente hubiese realizado en su propia finca con el firme propósito de impedir la constitución de la servidumbre o para intentar que pareciese más gravosa la constitución sobre su fundo en lugar de sobre otra de las fincas colindantes.
Asimismo, aquellas obras necesarias para la constitución de la servidumbre, así como para su mantenimiento, corresponden al titular del fundo enclavado.

En el caso de que tales gastos los hubiera asumido el titular del fundo sirviente, habrá de ser reembolsado por aquel. Igual tratamiento tendrían aquellos gastos periciales que fuesen necesarios para determinar el lugar de la servidumbre, el importe de la indemnización, etc. Ello no obsta a que tales gastos fueran asumidos por el titular de la finca sirviente, por acuerdo de las partes.

Siguiendo lo dispuesto en otras legislaciones, entendemos, asimismo, que, aun no estableciendo nada expresamente el art. 263 CC, la cuantía indemnizatoria habría de reducirse proporcionalmente si se diese el supuesto de que el propietario de la finca sirviente también hiciera uso de la servidumbre de paso o, en definitiva, si obtuviera algún beneficio de las obras realizadas para ejercitar la servidumbre. Solo de esta forma se evitaría un enriquecimiento del titular del fundo sirviente.

En relación con la cuantificación de la indemnización, cabe citar el AS 367/2013, de 19 de julio, según el cual: “conforme se tiene de la revisión de obrados, el A quo, a tiempo de resolver sobre la forma de indemnización que corresponde, realizó somero análisis de todos los aspectos concernientes a la constitución de la servidumbre de paso, así como los referidos a la forma de indemnización que correspondía, al respecto, para la cuantificación del perjuicio ocasionado al propietario del fundo sirviente, consideró importante la determinación del lucro cesante que le ocasionará la afectación, que en el caso de Autos, la afectación no es definitiva, sino que tendrá vigencia, en tanto la Dirección de Ordenamiento Territorial disponga la urbanización y apertura de calles en la zona, cuyo proyecto está en curso; asimismo, el hecho de que la servidumbre no será de uso exclusivo de los beneficiarios, sino también se constituye en paso para los demandados; razones por las cuales, señaló que no puede imponerse una indemnización equivalente al valor comercial del terreno como pretenden los demandados, máxime, cuando los mismos, no han demostrado en proceso a cuánto asciende el lucro cesante, cuando este era uno de los puntos de probanza dispuesto en el Auto de Relación Procesal. Concluyó, asimismo, que no corresponde la referida indemnización de la manera pretendida, porque el terreno afectado no está siendo utilizado en la producción agrícola ni se está afectado construcciones ni la privacidad de los demandados, imponiéndose al beneficiario, otras medidas como el pago de impuesto a la propiedad en el porcentaje que corresponde a la superficie afectada; la realización de un trabajo de ingeniería consistente en el terraplenado del camino y el colocado de muros de contención para resguardar la no afectación a las propiedades vecinas, el cambio del portón de entrada que se encuentra deteriorado, ordenando además que en caso de que el propietario del fundo sirviente incursione en la actividad agrícola, el beneficiario de la servidumbre, pague a aquel, la indemnización correspondiente por la fracción en la cual se ve impedido de realizar la actividad a realizar, de lo que se infiere que el referido agravio deviene en infundado al verificarse al no ser evidente”.

En cualquier caso, nos encontramos ante una norma dispositiva, como se encarga de aclarar suficientemente el apartado tercero del art. 263 CC al disponer que “Se salvan los acuerdos entre partes”.

2. Momento del pago.

Aunque nada se establece al respecto de forma expresa en el art. 263 CC, sí que parece que, siguiendo lo dispuesto en otros Derechos como el español o el italiano, la indemnización habría de tener carácter previo, es decir, que el titular de la finca enclavada ha de pagar la indemnización antes de poder ejercitar su derecho de paso. El propio Código Civil italiano establece que, antes del pago de la indemnización, el propietario del fundo sirviente puede oponerse al ejercicio de la servidumbre.

Otra cuestión es que el titular de la finca sirviente permita el ejercicio de la servidumbre aun no habiendo recibido la indemnización. En tales casos, es posible que la indemnización, incluso, nunca llegue a pagarse. Para tales supuestos, hemos de advertir que el hecho de que prescriba la obligación pecuniaria no conlleva que se extinga la servidumbre. Es más, el impago de la indemnización no conlleva la resolución por incumplimiento. A falta de pago, el titular del fundo sirviente lo que podrá es impedir que se ejercite la servidumbre.

Si acudimos al Derecho italiano, su Código Civil contempla una previsión, ausente en el Código Civil boliviano, que ofrece la posibilidad de cumplir con la obligación de indemnizar fijando un canon anual. Surge aquí la duda de si se trataría de un cumplimiento a plazos o de una obligación periódica. A tales efectos, se ha de tener en cuenta que la referida indemnización se calcula en el momento de la constitución, valorándose como un totum (todo). No hay, a priori, salvo acuerdo de las partes, un seguimiento posterior que pueda rectificar la cuantificación de esa indemnización. Uno de los parámetros a tener en consideración a tales efectos es el aprovechamiento económico actual del fundo sirviente, pero no los hipotéticos proyectos de futuro que aún no están materializados en el momento de la constitución de la servidumbre.

Manuel García Mayo