1. El supuesto de hecho.

Se refiere el art. 264 CC a aquellos supuestos en los que la finca queda enclavada, como consecuencia de una enajenación o de una división, entre otras del enajenante o copartícipe. En el tenor del precepto tienen también cabida −a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos jurídicos−, aquellos supuestos en los que es el transmitente quien se queda en la finca enclavada como consecuencia del negocio jurídico celebrado, mientras que el adquirente sí tiene salida a la vía pública.

Cierto es que de la lectura del precepto parece extraerse que lo verdaderamente importante del contenido del mismo es la alusión al elemento indemnizatorio, a fin de declarar su improcedencia. Sin embargo, hay un elemento aún más importante, que es la propia ubicación de la servidumbre: en virtud de lo establecido por el precepto, el paso se ha de dar por la finca originaria o, en su caso, por la parte de la finca colindante procedente de la originaria.

Esto ha de ser así en tanto que, en estos casos, no se da el supuesto legal de necesidad estricta en el que se inspira el art. 262 CC, que carece, pues, de aplicación. De lo contrario, se estaría admitiendo que el cumplimiento de las leyes pueda quedar al arbitrio y habilidad de quien quiera conculcarlas en provecho propio y en perjuicio ajeno. Se ha creado artificiosamente una situación de hecho que priva a la parcela enajenada de acceso a la vía pública, por lo que será el enajenante quien esté obligado a solucionar el problema, por ser su causa un acto propio cuyas consecuencias no puede hacer recaer sobre un tercero.

La finca ha quedado enclavada como consecuencia de un negocio jurídico, es decir, como resultado de un acto voluntario, de un acuerdo de voluntades.

Aunque haya sido también una cuestión discutida entre la doctrina, si atendemos al elemento de la necesidad, hemos de considerar la resultante como una servidumbre forzosa, y no voluntaria. No obstante, y pese a considerarla una servidumbre forzosa, ello no conlleva la aplicación de los criterios contenidos en el art. 262.II CC, porque ello podría conllevar que fuese otro predio diferente el que tuviese que soportar el gravamen, posibilidad que ya hemos descartado al comienzo de este comentario en virtud de lo dispuesto expresamente por el propio art. 264 CC. De no ser así nos podríamos encontrar ante un abuso de derecho, pues, no hemos de olvidar que se trata de una necesidad que ha sido creada voluntariamente por las partes.

En tanto que no se hacen distinciones en el precepto, ni se concreta nada más, hemos de entender que lo establecido en el mismo es aplicable a cualquier tipo de enajenaciones, ya sean estas voluntarias o forzosas, así como a toda clase de divisiones, ya sean convencionales o judiciales. Asimismo, hemos de considerarlo aplicable a las transmisiones a título gratuito y a las particiones realizadas por el testador.

El derecho concedido por este precepto se transmite a los adquirentes, por cualquier título, de la finca enclavada, quienes podrán ejercerlo frente al titular de la otra finca o sus respectivos causahabientes. De no ser así, sería especialmente fácil burlar lo contemplado en este precepto simplemente enajenando la finca antes de que el adquirente exigiese el paso.

2. Pacto en contrario.

Más allá de lo dispuesto hasta ahora, el propio art. 264 CC, en su apartado primero, in fine, dispone que no procederá tal indemnización “salvo pacto en contrario”, es decir, que existe la posibilidad de que, pese a existir el supuesto de hecho contemplado en la norma, se establezca una indemnización.
Es más, si, aun no existiendo pacto, se llegase a hacer efectivo el pago, cabría defender, en principio, que el mismo es irrepetible, aunque habría que atender a las circunstancias de cada caso por si hubiera existido un error excusable de quien se considera deudor, en cuyo caso sí que cabría defender la repetición (cfr. art. 966 CC), para lo cual habría de atenderse, asimismo, a la buena fe del propio titular del fundo enclavado.

Manuel García Mayo