1. Justificación y caracteres.

La posibilidad de constitución de esta servidumbre de paso forzosa a instancia de parte responde a la pretensión de que los fundos cumplan con la función económica que les corresponde, que no es otra que ser fructífera. Si se hace posible el uso de tales fundos, no solo se beneficia al titular de los mismos, sino que se acaba contribuyendo al desarrollo económico de la sociedad en su conjunto; o, dicho de otra manera, un terreno que no se pudiese aprovechar por ser imposible acceder al mismo, no solo perjudica a su propietario, sino que acaba perjudicando de una u otra forma a toda la sociedad. Es por ello por lo que se ha llegado, incluso, a decir, que esta servidumbre de paso constituye una manifestación de la función social de la propiedad, que satisface el interés social a través del aprovechamiento y explotación del inmueble según su destino.

Ahora bien, tratándose de un gravamen cuya constitución es coercitiva, de plantearse algún tipo de duda sobre el alcance del derecho de servidumbre, habrá de interpretarse de una forma restrictiva.
Se trata de una servidumbre: positiva, en tanto que impone al titular del fundo gravado la obligación de dejar hacer alguna cosa; discontinua, porque solo resulta útil cuando el titular del predio la ejercita efectivamente, dependiendo, así, exclusivamente de sus actos; y aparente o no aparente, según si existen signos que la identifiquen o no. En cuanto a esto último, han de tratarse de signos que permitan a un hombre medio identificar de manera inequívoca y permanente la existencia del derecho real. No tiene que consistir necesariamente en una obra, sino que puede visualizarse igualmente a través, por ejemplo, de una hilera de piedras o marcas de pintura que delimiten el camino.

El hecho de que se trate de una servidumbre forzosa -y no de una voluntaria- es importante en tanto que de ello dependerá la aplicación de determinada normativa específica. A tales efectos, por ejemplo, puede ser importante saber si la servidumbre en cuestión es forzosa o voluntaria para saber si le es o no aplicable el art. 265 CC, que se refiere a la cesación de la servidumbre. Lo que ocurre es que también puede ser difícil saber si nos encontramos ante una servidumbre de paso voluntaria o forzosa. Nótese que, ante un supuesto de servidumbre forzosa, es posible que los titulares acuerden su constitución. A fin de determinar ante cuál de las dos categorías estamos, habremos de acudir a la interpretación del negocio celebrado. Si nada han manifestado expresamente las partes al respecto, estaremos ante una servidumbre forzosa si las condiciones de la misma se ajustan a las que se derivarían de la resolución judicial. Si la servidumbre resultante, en cambio, difiere del estándar legal, estaremos ante una servidumbre voluntaria.

El AS 1001/2015, de 5 de noviembre, se refiere a la servidumbre de paso forzosa para rechazar su existencia en el supuesto de hecho tratado: “Si partimos del concepto de que la servidumbre es una carga impuesta a un fundo sirviente, para la utilidad del fundo dominante, perteneciente a distinto propietario, estaremos de acuerdo que ésta se patentiza ante la necesidad del primero y ante la imposibilidad de contar con propio acceso a la vía que sirve para colectar los fluidos, justificándose perfectamente por esa necesidad básica, aspecto que no ocurre en el caso de Autos pues como se tiene aclarado, el actor tiene acceso a la Av. Imperial en la misma proporción que la propiedad de la demandada, de manera que esa necesidad de contar con la servidumbre de paso por la propiedad de su vecina, no se hace imprescindible”.

2. La necesidad actual y permanente de la servidumbre para el uso y explotación.

La existencia de esta servidumbre forzosa tiene su razón de ser en la necesidad que tiene el titular de la finca de procurarse salida a la vía pública, y no en la utilidad que percibe la finca dominante, lo cual es propio de las servidumbres voluntarias. Solo en la medida en que exista tal necesidad se puede justificar que exista tal servidumbre incluso en contra de la voluntad del titular del fundo afectado, cuyo derecho se ve limitado.

Esa necesidad va íntimamente unida al destino económico de la finca. Se trata de una situación en la que se atiende, no a meros criterios de conveniencia, sino a la imposibilidad de explotación efectiva del fundo según su destino económico. Es por ello que los posibles conflictos que puedan originarse deberán analizarse, asimismo, en términos de producción. Y una vez constituida, en lo que a su ejercicio se refiere, habrá que atender a cómo quede afectado el fundo sirviente. O, dicho de otra manera: se constituye por ser necesaria para la satisfacción de determinadas necesidades, pero ajustándose estrictamente a ellas y procurando la menor limitación del derecho de propiedad del fundo sirviente.

El propio precepto establece que la fijación de la servidumbre de paso será “en la medida necesaria al uso y explotación” del fundo enclavado. Se trata, pues, de una previsión genérica que habrá de adaptarse para cada supuesto concreto. Será el titular del fundo dominante quien tenga la carga de probar su alcance. Y, en cualquier caso, no se trata de una fijación inmutable, sino que podría solicitarse la ampliación de la servidumbre -de su anchura, en definitiva- en base al destino económico de la finca y a la existencia de necesidades sobrevenidas, en cuyo caso, a efectos de su concesión, habrían de ponderarse los intereses de las dos fincas implicadas.

Puede ocurrir que tiempo después de la constitución de la servidumbre, las necesidades se incrementen y la servidumbre de paso devenga insuficiente. Tal situación puede venir propiciada por dos motivos que, en cualquier caso, son objetivos, interrelacionados con la finca, sin que pueda atenderse, a tales efectos, a las circunstancias particulares del propietario. El primero de esos motivos se refiere a las modificaciones derivadas de la forma de explotar o cultivar la finca propiciadas por la evolución de la sociedad y la tecnología, que hacen que la salida a la vía pública que antes era suficiente, ya no lo sea, razón por la que habrá que atender a cada caso concreto atendiendo al destino económico de la finca (v.gr. necesidad de más anchura atendiendo a los nuevos vehículos que han de acceder). El segundo motivo que puede justificar la insuficiencia de la servidumbre es una modificación voluntaria de la explotación de la finca: si la imposición del gravamen consistente en la servidumbre de paso se justifica a fin de posibilitar la explotación de la finca, hemos de aceptar un gravamen superior si ello conlleva una explotación mejor. No obstante, también en este último supuesto habrá que atender a cada caso concreto, pues tampoco parece lógico aceptar ciertos desequilibrios basados únicamente en la voluntad emprendedora que tenga el titular de la finca enclavada.

La necesidad a la que responde la constitución de la servidumbre no puede ser una mera expectativa de futuro, sino una necesidad actual -no ficticia- del predio, pues solo así se justifica la limitación al derecho de propiedad que conlleva esta servidumbre. Tan es así que el propio art. 265 CC establece la extinción del derecho de servidumbre cuando ya la misma no es necesaria. Además, ha de tratarse de una necesidad permanente, aunque solo implique un ejercicio esporádico como es propio de las servidumbres discontinuas. Se excluyen, pues, las ventajas de un uso temporal, que no puede ser objeto de una servidumbre, sino de una obligación de permitir por parte de un propietario a favor de otro. Se ha de advertir, asimismo, que el interés del propietario de poder servirse, según su finalidad, del fundo que le pertenece, no decae por su inactividad.

3. El fundo enclavado material y jurídicamente.

Se ha de advertir, en primer lugar, que es indiferente que nos encontremos ante fincas rústicas o urbanas. Nótese, cómo, de hecho, el propio apartado tercero del art. 262 CC, se refiere a que “no están exentos de esta servidumbre los patios, jardines y casas”, lo cual no obsta para que tradicionalmente haya sido más habitual entre fincas rústicas.

También es irrelevante la superficie de que conste la finca dominante o el rendimiento económico que esta genere. La necesidad, como ya advertimos más arriba, va ligada al destino y a la naturaleza de la finca, pero ello no obsta al amplio margen de actuación que tenga el propietario para gestionarla. Es más, lo habitual será que la finca que pretende ser dominante tenga unas características análogas a las que la rodean, y que se pretenda, asimismo, un uso similar al resto, con rendimientos similares, pero ello no obsta a que pueda tener una superficie más reducida o que sea susceptible de una explotación económica inferior.

Se considera enclavado aquel fundo que carece de acceso suficiente a camino público transitable para satisfacer las necesidades permanentes de explotación, uso y disfrute del mismo conforme a su destino económico actual, siendo el acceso al mismo posible únicamente a través de otras fincas ajenas y sobre la que el legitimado para pedir la constitución de la servidumbre forzosa no tiene ningún título que le permita efectuar el tránsito por las mismas. Se observa, pues, cómo ese carácter de “fundo enclavado” tiene un aspecto material o fáctico y otro jurídico.

El primer aspecto -el material- se presenta en tanto en cuanto la finca no tiene salida a una vía pública atendiendo a aspectos topográficos o de dificultad física, es decir, se encuentra rodeada, en un perímetro cerrado, por otras fincas con entidad propia. La finca se encuentra aislada entre las colindantes.

Consideramos como vía pública toda vía de comunicación determinada por la administración y, en general, cualquier acceso que, sin tener titularidad privada, permita a la finca rodeada acceder al espacio público. Se refiere, así, a los viales no urbanos que no tienen la consideración de carreteras, atendiendo a la Ley, aunque también, si procediera, podría pretenderse el acceso a una carreta si fuese la única vía de comunicación cercana. Tienen cabida, asimismo, las vías pecuniarias y las forestales. La jurisprudencia española llegó, incluso, a atribuir la condición de vía pública a un río navegable.

En el supuesto de que existiese acceso efectivo a un camino público, pero este haya devenido impracticable, surge un conflicto de intereses entre los titulares de las fincas colindantes y el propietario del fundo enclavado que tendría, asimismo, como opción, actuar contra la Administración Pública que ha consentido el referido deterioro. Estos casos se ha considerado mayoritariamente que deben asimilarse a la falta de acceso a la vía pública, en tanto que no está al alcance del titular del fundo conseguir la actuación de la Administración Pública.

Podría presentarse el supuesto -conflictivo, al menos a priori- de que hubiera un acceso a un camino público, pero que fuese insuficiente para las necesidades de la finca. Se ha de atender, así, al disfrute de la finca, que va a necesitar de determinadas actuaciones. No porque se pueda acceder a pie a la finca esta última va a dejar de considerarse enclavada a los efectos de la servidumbre forzosa a la que nos venimos refiriendo, pues las dimensiones del paso impiden que se puedan obtener los rendimientos que la misma genera. Aun no estando completamente aislado, podemos considerar que la finca se encuentra -aun relativamente- enclavada cuando el acceso a la vía sea insuficiente, o bien cuando el acceso a la vía pública genera en el titular del fundo dominante unos gastos desproporcionados. Nótese cómo el propio precepto se refiere a que el propietario no pueda procurarse salida a la vía pública “sin molestias o gastos excesivos”. Habrá de atenderse, pues, a cada caso concreto, para poder determinar si, en su caso, la salida existente es o no suficiente, así como la entidad de los posibles gastos de inversión que, en su caso, se requieran. A falta de acuerdo, será obviamente un juez quien haya de decidir atendiendo siempre al destino económico de la finca.
Aunque más extraño, también podría presentarse el supuesto en que, debido a determinadas circunstancias orográficas, existiese un fundo que, de hecho, está dividido en dos o más partes y alguna de las mismas no tiene acceso a la vía pública o su acceso es sumamente complicado. En tales casos, entendemos que habría de darse entidad propia a cada porción de la finca, aunque habrá que estarse a cada caso concreto y valorarse, asimismo, el alcance de los gastos de adaptación que generaría una conexión desde el interior de la finca.

El segundo aspecto -el jurídico- viene referido a la ajenidad del resto de fincas colindantes. No estaríamos ante el supuesto de hecho que faculta a solicitar la constitución de una servidumbre forzosa si el titular de la finca enclavada tiene algún derecho sobre alguna de las fincas circundantes, de forma tal que aquel pudiera acceder sin problemas a la finca enclavada desde aquella otra. De ser así, aun existiendo un cierre fáctico, la finca no estaría cerrada o enclavada desde el punto de vista jurídico.

En primer lugar, la finca no estaría enclavada desde un punto de vista jurídico si una de las fincas colindantes también fuese propiedad del titular de la finca físicamente enclavada. Sí sería, en cambio, posible, solicitar la servidumbre forzosa, si la finca colindante no le perteneciese exclusivamente a él, sino que se tratase de una copropiedad, pues, en ese caso, no estaría obligado a gravar la finca colindante. Es más, podría darse el caso de que, por las características del resto de fincas, acceder por la posible finca sirviente sea muy gravoso para el resto de los copropietarios en proporción al perjuicio que experimenta el propietario de la finca enclavada, y no hemos de olvidar que para la constitución de la servidumbre voluntaria se necesita, en cualquier caso, la unanimidad de los copropietarios.

En segundo lugar, tampoco podría solicitarse la constitución de la servidumbre de paso forzosa si el titular de la finca físicamente enclavada es titular de un derecho real de disfrute sobre alguna de las fincas colindantes con aquella. En el caso de que sea titular de un derecho personal de goce sobre la finca colindante que permite atravesarla por un lugar concreto, aunque ha sido una cuestión más controvertida entre la doctrina, hemos de considerar que tampoco sería posible solicitar la constitución de la servidumbre forzosa, en tanto que esta ha de contemplarse como el último recurso, siempre que no haya otro medio que permita el acceso a la finca físicamente enclavada, acceso que aun momentáneamente- es posible gracias al referido derecho personal, por lo que no necesita la constitución de un derecho real de servidumbre para poder acceder a la finca.

Tampoco cabría hablar de fundo enclavado si previamente se hubiera constituido una servidumbre voluntaria de paso a favor de aquella finca. No obstante, habría que acudirse al caso concreto, pues podría ocurrir que, aun existiendo la servidumbre de paso, su configuración no cumpliese con cuanto ordena el art. 262 CC o que, con el paso del tiempo, la misma haya devenido insuficiente para atender las necesidades de explotación económica del fundo, en cuyos supuestos sí sería posible solicitar la constitución de la servidumbre de paso forzosa.

Lo que no impediría poder solicitar la constitución de la reiterada servidumbre es que durante un tiempo hubiera existido un acceso por la finca sirviente gracias a la tolerancia del titular de esta última. La tolerancia es una situación que no genera efectos jurídicos a favor del sujeto, sino que se sitúa en el ámbito de los hechos y está, por tanto, sujeta a la voluntad del sujeto tolerante que en cualquier momento podría variar.

Lo importante es, pues, conseguir un título que conlleve la atribución de un derecho que, por la mera tolerancia, es obvio que no se tiene; se trataría, en definitiva, de convertir una situación precaria en una verdadera servidumbre. Eso sí, si se solicita la constitución de la servidumbre, esta se trazará por el punto menos perjudicial según lo dispuesto en el art. 262 CC, independientemente del recorrido que tuviera aquel otro paso tolerado.

4. Lugar de ejercicio de la servidumbre.

Establece el segundo apartado del art. 262 CC que “El paso se concede por la parte más próxima a la vía pública, más corta y menos perjudicial al fundo sirviente” y ofrece, asimismo, la posibilidad de establecerse a través de subterráneo cuando fuese preferible en beneficio del fundo dominante y del menor perjuicio del sirviente. De modo similar a como ocurre en el ordenamiento italiano, se establece una equidistancia entre los distintos criterios fijados, diferenciándose, así, de otros ordenamientos, como el español, donde tales criterios se ordenan jerárquicamente.

Podría entenderse, a priori, que el mejor trazado es el de la línea recta y el más corto, pero no tiene que ser necesariamente así. No siempre la distancia menor va a ser el trazado que menos agresión produzca en la finca sirviente, pues no es el porcentaje de superficie ocupada el único criterio a tener en cuenta a tales efectos. Se habrá de atender a las cualidades de la finca sirviente para concretar cuál es el modo de ejercicio más inocuo. Es más, a la hora de escoger entre varias hipotéticas fincas sirvientes, hay quien ha apuntado que, aunque el paso sea más corto atravesando una finca de regadío, la servidumbre deberá establecerse a través de una finca de secano. Que la constitución de la servidumbre produzca el menor perjuicio posible no solo interesa al titular de la finca sirviente, sino también al de la finca dominante si tenemos en cuenta que este último habrá de hacer frente a una indemnización proporcional al perjuicio ocasionado.Cabría, preguntarse, en este sentido, si sería posible la constitución de una servidumbre forzosa en el caso de que la misma conllevase la inutilización total del predio sirviente, imposibilitando, así, el cumplimiento de su propio destino económico. La respuesta ha de ser negativa tal y como defiende la jurisprudencia italiana, para quien el perjuicio para el fundo sirviente no debe ser superior a la ventaja que obtendría el fundo dominante.

En el AS 367/2013, de 19 de julio, en relación con la acusación de la parte demandante sobre violación del art. 262.II CC, al considerar que el juez había optado por la vía más gravosa y perjudicial para la constitución de la servidumbre de paso, el Tribunal afirma: “De la Sentencia de fs. 241 a 248, así como de los antecedentes del proceso y de manera particular de los informes periciales de fs. 166 a 168, 169 a 174, se advierte que el A quo a tiempo de emitir Resolución, ha considerado todas las posibilidades de acceso y salida del fundo de propiedad de los demandantes, que se encuentra enclavado entre las propiedades de la familia López Estrada y la de Dilmar Aldana, habiendo analizado y realizado la valoración y análisis minucioso de las distintas opciones que fueron establecidas por las partes y por los peritos de cargo y de descargo, realizando análisis somero de manera particular, de los informes técnicos citados supra, optando por la situación que represente menor afectabilidad y perjuicio para los demandados, señalando que la servidumbre de paso, no puede otorgarse a conveniencia de los solicitantes de la servidumbre, resultando “secundario los gastos y/o erogaciones económicas que deba realizar el demandante para habilitar el paso concedido” y tomando en cuenta absolutamente todos los aspectos antes de asumir la decisión, no solo relativos al lugar más conveniente para establecer la servidumbre, sino la utilidad y fin que persigue; las actividades a realizar a futuro en el fundo dominante; las posibilidades de que el propietario del fundo sirviente a futuro incursione en actividades agrícolas; la temporalidad de la servidumbre; el beneficio de la servidumbre tanto para el propietario del fundo sirviente como del fundo dominante; el ancho del acceso de acuerdo a las actividades a que está destinado y otros que lo llevaron a asumir la decisión enmarcando su accionar precisamente a lo dispuesto por el art. 262 del Código Civil. Asimismo, del Auto de Vista recurrido, se tiene que el Tribunal también ha realizado el análisis y consideración pertinente de este aspecto, compartiendo criterio con el A quo, no siendo evidentes las acusaciones vertidas por el recurrente”.

5. Sujetos legitimados en la constitución de la servidumbre.

En primer lugar, legitimado para instar la constitución de la servidumbre de paso se encuentra el propietario de la finca enclavada. Si la finca enclavada perteneciera en régimen de propiedad proindiviso a varios comuneros, cualquiera de ellos podría instarla, en tanto que se trata de algo que beneficia a los demás comuneros.
También estaría legitimado para solicitar la constitución, aunque no se diga expresamente en el art. 262 CC, el titular de un derecho real sobre la finca enclavada (v.gr. el usufructuario), durante el tiempo en que dure su derecho. Atendiendo a la finalidad de la figura, cabría defender la necesidad de que, de alguna manera, interviniese el propietario, a fin de garantizar que el gravamen persista más allá de la duración del derecho real en cuestión.

En cambio, no estaría legitimado activamente el nudo propietario, en tanto que su derecho no tiene carácter posesorio. Tampoco lo estarían los titulares de derechos personales (v.gr. el arrendatario), en cuyo caso, de precisar la servidumbre, deberían solicitar la intervención del propietario de la finca.

La legitimación pasiva, en su caso, corresponde al propietario del fundo sirviente, que será el que, constituida la servidumbre, verá su derecho disminuido. De existir un condominio, se habría de demandar, en su caso, a todos los titulares. Y, en el caso de que existiesen, sobre la potencial finca sirviente, derechos reales, sus titulares también podrían tener cabida. Nótese que el art. 276 CC establece que “El propietario puede establecer servidumbre sobre un fundo sujeto a usufructo siempre que con ella no perjudique el derecho del usufructuario”, de lo que se extrae que, si la servidumbre afecta al derecho de goce del usufructuario, este tendrá también que tener la posibilidad de oponerse y alegar lo que corresponda junto con el propietario del fundo.

Manuel García Mayo