Sin duda, pueden crearse servidumbres por el nudo propietario, que es quien conserva el ius disponendi (facultad de disposición) del dominio de la finca sirviente (cfr., art. 275 CC), pero puesto que las servidumbres limitan el uso o el goce de la finca sirviente que, por tanto, puede afectar al derecho de usufructo previamente sobre la finca constituido, deberá aquel respetarlo conforme al principio del neminem laedere (el de no causar daño al prójimo, al derecho ajeno en ejercicio del propio), de modo que solo podría perjudicarlo si el propio usufructuario lo consintiera (a modo de renuncia parcial a su derecho).

Tan lógica resulta la norma, que cabe extenderla a otros derechos reales de uso o goce, como el derecho de uso o el de habitación, o el de superficie, así como al caso en que la servidumbre sea constituida, por ejemplo, por el usufructuario o por el superficiario (vid., comentario al art. 275 CC), sin perjuicio para el nudo propietario ni para el dueño del suelo, respectivamente.

Habrá casos, desde luego, en que potencialmente no sea posible tal perjuicio: por ejemplo, si se trata de una servidumbre altius non tollendi o de no sobreelevar, puesto que en ningún caso el usufructuario, como tampoco el usuario ni el habitac

ionista tienen la facultad de alterar la forma o sustancia del bien, su destino económico, y, por tanto, la de construir más alto (cfr., arts. 221.I y 250 ss. CC).
Por supuesto, cuando el supuesto sea inverso, no imponer una servidumbre sobre un fundo cedido en usufructo, sino crear un usufructo sobre una finca en la que existe previamente una servidumbre, ésta afectará al usufructuario cuando conste inscrita o sea una servidumbre forzosa, o el usufructuario no inscriba su adquisición (cfr., entre otros, los arts. 1538, 1540.3º CC, 1 y 7.9º LIDDRR, y el art. 75.4 de su Reglamento).

Tampoco resultará de aplicación el art. 276 CC cuando sea el dueño -nudo propietario o dominus soli– de la finca dominante quien pretenda establecer a favor de su finca una servidumbre, pues al tratarse de un beneficio, en nada perjudicará al usufructuario, al usuario o al habitacionista, ni al superficiario, sino antes al contrario, les dará derecho al uso de aquella servidumbre (cfr., arts. 221.II y 254 CC), sin necesidad, por tanto, de que tampoco estos deban consentir la constitución de aquella por aquel.

En el caso de finca hipotecada, el propietario de la finca que se encuentra hipotecada puede consentir la constitución de la servidumbre desde el momento en que la hipoteca no limita las facultades de disposición del deudor, pero sin olvidarnos que su constitución no podrá perjudicar al acreedor hipotecario.

Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla