1. Capacidad y legitimación para constituir servidumbres en la finca sirviente, en general.

El comentario de esta norma, más allá del particular caso en ella contemplado, exige exponer la cuestión distinguiendo dos planos: el primero, la legitimación y la capacidad para constituir una servidumbre siendo predio sirviente; y el segundo, la legitimación y capacidad para aceptar el nacimiento de una servidumbre siendo predio dominante. O lo que es lo mismo, la legitimación y capacidad para imponer servidumbres sobre un fundo o para aceptarlas en beneficio de un predio.
En general, cuando la imposición sobre un fundo de una servidumbre procede de un título, necesariamente, quien consienta esta imposición o gravamen sobre su fundo debe serlo quien ostente sobre el inmueble un derecho de tal naturaleza que le permita constituir un gravamen sobre él.

Por lo que la servidumbre debe surgir de un derecho que comprenda el contenido propio de la servidumbre que se crea, de modo que podrá imponerlas el propietario del predio sirviente, y quienes ostenten derechos que permitan atribuir las facultades de uso y disfrute al predio dominante que la servidumbre concedida lleva consigo.

En el caso particular del superficiario, en cuanto titular de la propiedad superficiaria es el único legitimado para consentir la constitución de servidumbres a favor del edificio sobre el que recae la superficie (siendo posible constituir servidumbres sobre el derecho mismo a construir o plantar en la superficie, el suelo, el subsuelo …, o ya sobre la superficie construida o plantada y a cargo o en beneficio del suelo). En cambio, no podrá constituir servidumbre el concedente del derecho de superficie -el dominus soli (dueño del suelo)-, puesto que hasta que no se produzca la extinción de la superficie y la reversión de lo edificado carece de derecho actual sobre lo edificado; mucho menos podrá el dueño del suelo, una vez concedido el derecho de superficie en favor de otra persona, constituir sobre el solar servidumbres que perjudiquen dicho derecho de superficie (ex art. 276 CC).

Lo mismo dicho del superficiario cabe decir del usufructuario. Sin temor al dogmatismo, se está ante un claro supuesto de lo que suelen llamarse derechos sobre derechos (en nuestro caso, una servidumbre establecida sobre otro derecho real diverso del dominio), de modo que quien tenga un derecho real sobre una finca, del que pueda disponer y pueda proporcionar una utilidad (extraíble del contenido de su propio derecho), puede establecer una servidumbre sobre su derecho real, esto es, someter parte de su contenido de poder sobre la finca en beneficio del favorecido por la servidumbre. No podrá excederse de ello, de su derecho real menor, pues estaría disponiendo, sometiendo a servidumbre, lo que no es suyo. Valga como prueba un ejemplo: el usufructuario de una finca puede establecer una servidumbre a favor de la vecina siempre que recaiga la servidumbre sobre el goce de la finca usufructuada (que constituye el contenido del usufructo, cedido previamente por el propietario); de este modo, el usufructuario podrá constituir una servidumbre de paso, de aguas…; pero no podrá establecer una servidumbre que afecte, por ejemplo, a la facultad de disposición que aún conserva el nudo propietario (como pudiera ser una servidumbre altius non tollendi (prohibición de elevar el edificio), de no edificar, pues ello afecta a la disposición de la sustancia del inmueble; cfr., arts. 274 y 176 CC, entre otros).

En definitiva, siempre se estará ante la servidumbre de una finca, sea a través de la propiedad o de otro derecho real cuando el goce que éste proporciona sobre dicha finca sea disponible, sin que ello se oponga la literalidad del CC que en tantísimas ocasiones habla de la “propiedad” o del “propietario” de los fundos sirviente y dominante, sencillamente por ser el dominio el prototipo de derecho real sobre el que habitualmente se constituyen servidumbres.

Por todo lo dicho, no podrá constituir una servidumbre quien sea titular de un derecho personal sobre el predio sirviente, aunque su derecho tenga como objeto mediato el uso o el goce de dicho fundo, toda vez que la servidumbre es un derecho real y difícilmente puede constituir un derecho real quien solo ostenta un derecho personal tal y como resulta de la máxima clásica nemo dat quod not habet (nadie da lo que no tiene).

Tan solo podrá constituir un derecho personal similar en su funcionamiento a la servidumbre, que permita al titular del predio sirviente el uso del derecho concedido, pero siempre que el concedente ostente sobre el predio dominante las mismas facultades de uso que cede a través de la constitución de un derecho personal atípico de función similar a la servidumbre.

Así sucederá, por ejemplo, en el caso del arrendatario que pudiera subarrendar, quien aun no pudiendo constituir una servidumbre de paso sí podrá conceder y respetar un derecho personal cuyo contenido sea el usar un camino que discurrirá por la finca por él arrendada y cuyo contenido a efectos prácticos será muy similar al de una servidumbre, aunque sin ser estricta servidumbre, sino un derecho de uso con eficacia tan solo inter partes (entre las partes que lo acordaron ex art. 523 CC), pero sin afectar a terceros posibles adquirentes de las fincas en lid. A lo más, el dueño de la finca beneficiada podría tan solo usucapir la servidumbre fundándose en aquel título acordado que lo sería a non domino (cfr., arts. 134 y 279 CC).

2. En particular, capacidad y legitimación para constituir servidumbres sobre la finca sirviente en caso de copropiedad y de propiedad horizontal.

El precepto ahora a comentar es, precisamente, el art. 275 CC, a cuyo tenor “cuando un fundo pertenece a varias personas la servidumbre solo puede constituirse con el consentimiento de todas ellas”, conforme a la máxima romana unus ex dominis communium aedium servitutem imponere non potest (uno de los propietarios del edificio común no puede imponer la servidumbre) (Digesto, Lib. 8, tít. 1, ley 2); y cuyo fundamento es evidente: dado que la constitución de una servidumbre, como la de cualquier otra carga o derecho real, es un acto dispositivo del dominio o del derecho real sobre el que se constituye la servidumbre, la constitución de esta sobre un fundo indiviso necesitará el consentimiento de todos los condueños. Incluso aunque el citado precepto no lo dijera, esta regla resultaría de la aplicación del art. 166 CC, norma general ubicada en sede de copropiedad, que dice: “Es necesario el consentimiento de todos los copropietarios para realizar innovaciones y alteraciones en la cosa común, así como para celebrar con respecto a ella actos de disposición”.

A lo dicho se añaden otras dos razones que justifican la exigencia de unanimidad en la constitución de servidumbres sobre una finca en copropiedad: por un lado, que de quererse la servidumbre perpetua, solo podrá gravarse el pleno dominio, pues solo el dominio, y ningún otro derecho real, es perpetuo (como, en cambio, ocurre con las servidumbre recayentes sobre derechos reales diversos de la propiedad, que no son, ni pueden ser perpetuas al ser su duración accesoria a la del derecho real menor; cfr., arts. 257 y 275 CC); y, por otro lado, una segunda razón es que siendo la servidumbre un beneficio que se obtiene materialmente de la finca (sea directamente a través de la propiedad, o indirectamente por medio de otro derecho real), no cabe establecer servidumbre sobre partes ideales, sobre cuotas indivisas de la propiedad (que es lo que implícitamente prohíbe el art. 275 CC). Ni siquiera cabe establecer una servidumbre sobre una parte física, material de ella, aunque, de hecho, por su contenido y ejercicio, así sea el locus servitutis (lugar de ejercicio la servidumbre) (cfr., arts. 258.3, 262.II, 267 … CC).

Jurídicamente, la servidumbre recaerá sobre la entera propiedad, sobre la finca en su integridad (como se desprende del art. 286 CC). Huye, pues, el Código Civil de la división en materia de servidumbres. Hasta el punto de que, si hubiere, originaria o sobrevenidamente, varias fincas dominantes o sirvientes por razón de una misma servidumbre de igual contenido para todas ellas (como, por ejemplo, se prevé en el art. 272 CC), no se compartirá la misma servidumbre, no habrá cotitularidad (sujeta a los arts. 158 ss. CC), sino tantas servidumbres como fincas -dominantes y sirvientes- haya, aunque sean idénticas en su contenido, e incluso aunque hayan sido constituidas todas en el mismo título.

De no haber unanimidad entre los comuneros para gravar su finca con una servidumbre, a lo más solo cabrá observar un negocio constitutivo de servidumbre en formación, in fieri, una suerte de promesa negocial a cargo de los comuneros que sí hayan prestado su consentimiento (con todo lo que ello implica en materia de promesa contractual, cfr., arts. 531 y 955 ss. CC), pero nada más que legitime al titular de la finca dominante a ejercer aquella servidumbre que, rectamente, aún no está plena ni válidamente constituida; y si así lo hiciera, para el copropietario que lo consintió ello supondrá, en coherencia con los actos propios: de un lado, el que no podrá judicialmente reclamar del beneficiado por la servidumbre consentida el cese del ejercicio de la misma (mediante el ejercicio de la acción negatoria), sin perjuicio de que puedan ejercitarla los demás comuneros, a quienes no puede perjudicar aquel consentimiento de uno de los comuneros (art. 160 CC); y del otro, que si finalmente se le adjudicare la finca por la división de la cosa común se considerará que la servidumbre se constituye como derecho real, dado que al no ser divisibles por su propia naturaleza las servidumbres (ex arts. 256 y 286 CC), no puede el adjudicatario pretender defender que únicamente consintió la servidumbre por la parte correspondiente a su cuota indivisa; por igual razón, si se segregare una parte de la finca adjudicándose al mencionado comunero, en cuanto sus características físicas de la parte adjudicada lo permitiera, se podría también defender que ha quedado constituida la servidumbre por dicho comunero comprometida.

Naturalmente, aquella exigencia de unanimidad también regirá en caso de que el derecho real compartido en cotitularidad sobre la finca sirviente sea diverso de la propiedad (cfr., art. 172 CC).
Tal vez queden al margen de esta regla, a modo de excepción, las servidumbres forzosas o coactivas (las de los arts. 260 ss. CC), para cuya constitución, al ser un acto debido, obligado por ley, que puede ser impuesto incluso -judicial o administrativamente- contra la voluntad del dueño del predio sirviente, baste con la mayoría (de estimarse tal acto debido como de mera administración, art. 164 CC), o, incluso, con la voluntad de tan solo uno de los copropietarios en tanto actúe debidamente, no solo en cumplimiento de la ley que impone la servidumbre, sino también en beneficio de los demás comuneros.

En el caso, en particular, de un edificio, de una urbanización o de cualquier otro complejo inmobiliario sometido al régimen de propiedad horizontal, la concesión de una servidumbre sobre una finca incluida en tal régimen requiere el consentimiento de sus propietarios, de sus vecinos, según cada caso:

Si se trata de constituir una servidumbre sobre un elemento privativo (piso o local, cfr., arts. 184 CC y 1 LPH), se precisa tan solo el consentimiento de su dueño, salvo que la servidumbre afectara a elementos comunes (cfr., art. 189.II CC, in fine) o implicara la alteración de los elementos privativos existentes, en cuyo caso requerirá el consentimiento de los demás, conforme a las reglas generales (arts. 185 y 188 ss. CC); por ejemplo, no sería posible tabicar un elemento privativo y mediante servidumbre de paso dar acceso al mismo, o, por ejemplo, fragmentar una plaza de garaje para a través de servidumbres permitir su uso por terceros, de manera que de facto de una plaza se pase a varias, …

Tratándose de la imposición de servidumbres sobre elementos comunes (cfr., arts. 187 CC y 3 LPH), lógicamente, al tratarse de un acto dispositivo de gravamen, se requerirá la unanimidad de los vecinos (en virtud del art. 189 CC, in fine, que, frente a la regla de la mayoría del art. 197 CC al que expresamente aquel se remite, exige tal unanimidad “cuando la innovación tiene carácter voluntario o es muy gravosa -dice, precisamente-, se necesita el acuerdo unánime”, como así también exige el art. 15.6º, in fine LPH para “la imposición de gravámenes extraordinarios, que tenga por objeto la construcción de mejoras voluntarias a que conduzca a una sensible alteración en el goce de los bienes”); quedaría, tal vez, a salvo -una vez más (según lo indicado arriba)- el caso de que se trate de una servidumbre forzosa (arts. 260 ss. CC), que al ser acto debido, obligado por ley, quepa acordarla por mayoría (cfr., arts. 197 CC y la primera parte del art. 15.6º LPH), o incluso por iniciativa del administrador de la propiedad horizontal en cumplimiento de la ley (cfr., su art. 14).

3. Capacidad y legitimación para aceptar la constitución de servidumbres en beneficio del fundo dominante.

Aunque la servidumbre pueda ser beneficiosa para el propietario o quien disfrute del predio dominante, es siempre necesario su consentimiento; no sólo porque si se constituye a título oneroso conllevará la obligación de satisfacer una contraprestación, o una indemnización tratándose de servidumbres forzosas (arts. 260 ss. CC), sino, sobre todo, porque al implicar la adquisición de un derecho real se aplica la máxima general de que nadie puede adquirir un derecho sin contar con su voluntad, aunque sea tácita.

Ahora bien, ¿sería posible la constitución de una servidumbre entre el titular del predio sirviente y quien no sea propietario del predio dominante? En principio, no habría ningún problema siempre que se acabe consintiendo por el dueño del predio dominante, dada la aplicación de la doctrina de la gestión de negocios ajenos sin mandato. Pero ¿puede sin la intervención del propietario del predio dominante quien no sea dueño consentir la constitución de la servidumbre? La mayoría de la doctrina española niega tal posibilidad, aunque algunos autores la ven posible siempre que se cumplan dos condiciones:

1ª.- Que quien convenga con el propietario del predio sirviente el establecimiento de la servidumbre tenga algún derecho sobre el predio dominante que le autorice a usarlo en términos tales que ese uso pueda comprender y posibilitar el uso o el goce de las facultades que comprende la servidumbre constituida (usufructuario, arrendatario, …), si bien cuando el derecho a poseer proceda de un simple derecho personal (arrendamiento) o mera toleración del dominus (propietario) (esto es, en precario) no se habrá constituido un derecho real de servidumbre, sino un derecho personal con facultades de goce del predio sirviente equivalentes al derecho real de servidumbre, aunque con trascendencia personal y, por tanto, no oponible a terceros.

2ª.- Que el consentimiento del usuario del predio dominante esté limitado a su condición de tal, lo que significa que la duración y extensión de la servidumbre por aquel constituida vendrá predeterminada por la duración y extensión de su derecho (de usufructo, arrendamiento, …), de forma que la servidumbre no vinculará, ni beneficiará al propietario de la finca dominante cuando concluya aquel derecho menor, mientras dicho dueño no lo consienta o ratifique. Se estaría, así, ante una servidumbre no perpetua, sino temporal (lo que es posible, según puede verse en el comentario al art. 257 CC).

Resta, por último, otro supuesto problemático, cuando el predio dominante pertenece a varios en proindiviso ordinario o se trate de servidumbres que beneficien a un edificio o complejo inmobiliario mayor en régimen de propiedad horizontal, donde la doctrina española discute acerca de quién está legitimado para aceptar la constitución de la servidumbre, proponiéndose al respecto varias soluciones alternativas, que son perfectamente trasladables al CC boliviano:

1ª En cuanto el establecimiento de la servidumbre suponga un mejor disfrute de la cosa común será suficiente con el consentimiento de los partícipes que representen la mayoría de las participaciones en la comunidad (art. 164 CC boliviano, y su art. 189.I, este en su remisión al art. 197 CC, al poder calificarse las servidumbres a su favor como “innovaciones dirigidas al mejoramiento de las cosas comunes” -según reza aquel art. 189.I CC-, así como el art. 15.6º LPH en su primera parte), quedando los disidentes obligados a admitir la servidumbre y a contribuir al pago de la parte que les corresponda en los gastos que ocasione adquirirla y mantenerla (cfr., arts. 162, 163 y 191 CC boliviano, así como el art. 4 LPH).

2º Que en la medida que la servidumbre es beneficiosa para la comunidad, cualquiera de los condueños pueda consentirla, por el principio de que cada uno puede hacer lo que sea útil a los demás, pero no lo que les sea perjudicial (arts. 160 y 188.II CC boliviano); añádase que si, en general, el uso por uno sólo de los copropietarios impide la prescripción ese mismo ejercicio ha podido provocar la adquisición (cfr., arts. 279 y 287.3 CC).

3º Que sea necesario el consentimiento de todos los condueños puesto que si se constituye a título oneroso están asumiendo la obligación de pagar una contraprestación y porque, en general, sea onerosa o gratuita, la figura de las servidumbres encaja en la hipótesis de “alteraciones en la cosa común” (a que se refiere el art. 166 CC boliviano) o a “cuando la innovación tiene carácter voluntario” (a que se refiere el art. 189.I CC, in fine), siendo preciso según ambas normas el consentimiento de todos los condueños, en la medida en que la servidumbre es un derecho real que altera, aunque sea con ventajas para todos, la cosa común. Es esta última, precisamente, la solución acogida por parte de la jurisprudencia española, al menos para el régimen de copropiedad ordinaria.

Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla