1. Previo. Esta norma permite al juez disminuir el importe de la pena que las partes hayan previsto para el caso de incumplimiento de la obligación principal cuando dicho incumplimiento tenga un alcance meramente parcial o cuando, a la vista de las circunstancias del supuesto de que se trate, la cuantía de la pena resulte ser manifiestamente excesiva. Por tanto, los aspectos que procede examinar son: a) si la moderación puede ser adoptada o no de oficio por el juez y si constituye o no una facultad discrecional suya; b) en qué hipótesis procede; y c) cuáles son los criterios de los que ha de servirse el órgano judicial para practicar tal modificación “equitativa”.
2. La disminución es una facultad del juez que puede ejercitar de oficio. Límites. La moderación equitativa de la pena es, a la vista de la letra del precepto, una facultad del órgano judicial que, en consecuencia, este puede ejercitar o no; esto es, entra dentro de su potestad discrecional el decidir si, una vez constatada la concurrencia del supuesto de hecho del artículo, procede o no a minorar la cuantía de la pena, sin que la disminución le venga impuesta con carácter imperativo por el ordenamiento. Solución distinta se ha solido mantener, por el contrario, en relación con el Código civil español, cuyo art. 1154, prescribe literalmente que “[e]l juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor”. Del tenor del precepto español y del giro verbal en él empleado numerosas resoluciones judiciales han colegido el carácter obligatorio de la modificación, de modo que lo allí contenido sería un mandato imperativo para el juez que este debería observar incluso en ausencia de petición de parte; esto es, cuando la modificación proceda, aunque no haya sido solicitada, el juez español debe (y no solo “puede”) decretarla de oficio. Ahora bien, en lo que sí se asemejan ambos ordenamientos es en este último extremo, es decir, en el hecho de que también en el caso del CC boliviano la disminución podrá acordarse por el tribunal ex officio y sin que medie petición de los contendientes: en el caso boliviano, con mayor razón, pues no en vano se está (repetimos) ante una facultad discrecional del juez.
Eso sí, la modificación habrá de ser siempre en un solo sentido, a saber, en el de minorar la pena, ya que el art. 535 habla de “disminución”. ¿Quiere esto decir que la pena podría llegar a ser suprimida totalmente por el órgano judicial si lo considerara equitativo? Muy probablemente, la respuesta debe ser negativa porque: a) el precepto no autoriza expresamente semejante resultado; b) de admitirse, se estaría vulnerando el efecto vinculante de la lex privata previsto en el art. 519 CC; y c) porque, si la pena se hubiese previsto por las partes para un caso de incumplimiento total, para no sufrirla en absoluto habría sido necesario que la obligación se hubiese cumplido totalmente, afirmación que cabe extender, mutatis mutandis, a la pena establecida para el caso, no de incumplimiento total o absoluto, sino de cumplimiento defectuoso o retrasado.
3. Supuestos en que procede la disminución. En el Derecho civil español, el recientemente transcrito art. 1154 CC suele ser interpretado en el sentido de que el juez solo puede moderar la pena cuando, pactada y prevista para un incumplimiento total, se haya producido sin embargo un incumplimiento parcial o un cumplimiento defectuoso de la obligación asegurada. En cambio, la moderación no procedería, al no venir así autorizado por la norma, cuando la pena estipulada resulte ser desproporcionada o excesivamente elevada: si el incumplimiento que ha tenido lugar es precisamente aquel para el cual las partes la previeron, no cabrá su disminución con independencia de que su cuantía se considere o no equitativa. Por tanto, la pena convenida para el incumplimiento total no podría ser moderada si fue esta clase de infracción de la obligación la que acaeció, en tanto que la pena pactada para un incumplimiento limitado o para un cumplimiento retrasado tampoco podría moderarse si fue esta forma de incumplimiento la que se produjo, aunque se trate de una pena excesiva (doctrina aplicada singularmente a las cláusulas penales moratorias). El Tribunal Supremo español basa esta interpretación en la potencialidad creadora del contenido contractual que a las partes brinda el principio de la autonomía de la voluntad consagrado en el art. 1255 CC español, así como en el efecto vinculante de la lex privata plasmada en el art. 1091 del referido texto legal, en el que se recoge el principio pacta sunt servanda (los pactos deben cumplirse), de donde colige que la moderación ha de rechazarse cuando la pena haya sido establecida precisamente para sancionar el incumplimiento total o incluso parcial o deficiente de la prestación que haya tenido lugar. Pues la finalidad del art. 1154 CC no se cifra -entiende- en si debe rebajarse equitativamente una pena excesivamente elevada, sino en completar una laguna que las partes sufrieron al contratar: estas, al convenir la pena, pensaron solo en el caso del incumplimiento total y evaluaron aquella en función de tal hipótesis, olvidándose sin embargo de los supuestos de incumplimiento parcial. Además, estima el Tribunal Supremo español que en ese ordenamiento civil (y a salvo siempre la normativa de protección de las personas consumidoras -vid. art. 85.6 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 16 de noviembre de 2007-) son admisibles las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva de las partes, y no solo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados (al contrario de lo que acontece en el Derecho boliviano: art. 533). Ahora bien, la dureza de esta doctrina jurisprudencial se suaviza con la idea de que la posibilidad de pactar cláusulas penales con función punitiva se halla siempre sujeta a los límites generales de la autonomía privada, de donde cabe reputar como contrarias a la moral o al orden público y, por ende, nulas e inválidas (y no meramente “moderables”), tanto las de índole “opresiva” (entendiendo por tales las intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado) como las “usurarias” (es decir, las aceptadas por el deudor a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales: vid. art. 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamo usurarios); mas también aquellas en las que el exceso de la cuantía pactada respecto del daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor. Y es que un ordenamiento jurídico, como el español, que proscribe el pacto comisorio (art. 1859 CC), no podría no tener límite alguno de proporcionalidad a la libertad de los contratantes de estipular penas privadas. La única hipótesis en que el Tribunal Supremo español admite la aplicación por analogía del art. 1154 CC y, por tanto, la moderación de la pena, por considerar tal resultado compatible con el pacta sunt servanda (los pactos deben cumplirse), es aquella en que el carácter excesivo de la misma provenga de un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, de suerte que el resultado dañoso efectivamente producido se haya separado de manera radical en su entidad cuantitativa de lo razonablemente previsible en aquel instante sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Pues considera que aplicar en un supuesto de este tipo la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes como hacerlo en caso de que “la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor” (art. 1154).
Como bien puede observarse, las cosas transcurren de otro modo en el CC boliviano, ya que su art. 535 no solo permite la moderación judicial de la pena cuando el incumplimiento producido sea de inferior entidad a aquel que las partes contemplaron como supuesto de hecho de la cláusula penal (vid. AS 508/2020, de 4 de noviembre), sino que, con total nitidez, autoriza al juez a hacer uso de esta facultad asimismo cuando se esté ante una pena manifiestamente excesiva: la cuantía convenida podrá ser reducida por el arbitrio judicial cuando las circunstancias concurrentes la hagan extraordinariamente gravosa o desproporcionada en relación al objeto de la obligación o a la persona del deudor. Por tanto, el ordenamiento boliviano, en comparación al español, amplía el margen de moderación de las penas por parte de los tribunales, y lo hace con base en razones de justicia y de equidad y al objeto de evitar conductas abusivas. Como dice el AS 0652/2017, de 19 de junio, “en el marco de los principios y valores establecidos por los arts. 8.II (igualdad, equidad social y justicia social), y 180.I (verdad material e igualdad) de la Constitución Política del Estado y de lo previsto por el artículo 535 del Código Civil, normativa que se rige bajo el principio de la mutabilidad de la cláusula penal”, el exceso cuantitativo de la pena “corresponde ser reducido por un carácter de equivalencia a la obligación incumplida, esto velando por el carácter equitativo que debe regentar los contratos, porque la misma no debe sobrepasar los límites permitidos para la finalidad que estaba prevista la prestación (retrasada), pues lo contrario implicaría que en el menor tiempo posible, el beneficiario de la pena convencional pueda favorecerse económicamente en desmedro de su contraparte”.
4. Criterios para practicar la moderación en equidad. Como indica autorizada doctrina española respecto del único supuesto en que cabe la moderación a tenor del ya citado art. 1154 CC español, coincidente con el primero de los previstos en el art. 535 CC de Bolivia, en los casos en que, habiéndose previsto la pena solo para el supuesto de incumplimiento total, la prestación haya sido cumplida en parte o defectuosamente, el criterio para la moderación ha de consistir en reducir la pena en proporción a lo que se cumplió, de forma que se mantenga incólume su cuantía en lo que se correspondería con lo no cumplido. Y lo mismo cabe decir, mutatis mutandis, para los supuestos en que estuviese prevista para un cumplimiento irregular, de modo que lo que habrá de descontarse será la parte de la pena adjudicable a lo que sí se cumplió como se debía. En cambio, en las hipótesis de excesiva y manifiesta onerosidad, habrá un mayor margen para la discrecionalidad del órgano judicial, el cual aplicará la regla de la minoración cuantitativa de forma libre y soberana en atención a las circunstancias concurrentes en el caso concreto, como podrían serlo, verbigracia, el grado de culpa del deudor incumplidor, la culpa concurrente del acreedor o las circunstancias personales de aquel; pero deberá existir siempre una desproporción manifiesta entre el importe de la pena y el daño efectivamente producido, siquiera sea a causa de una alteración extraordinaria e imprevisible de las circunstancias previstas por las partes al momento de convenirla (de modo que dicha alteración la haya convertido en cuantitativamente excesiva al instante en que es reclamada).
Gorka Galicia Aizpurua