1. Las cosas fungibles y su distinción de las consumibles.

La fungibilidad es una relación de equivalencia entre dos cosas. Desde la anterior consideración resulta que cada ejemplar es equivalente a otro desde el punto de vista económico: el uno vale lo que el otro. Y esta cualidad sólo pertenece a las cosas que se determinan en número, en medida o en peso, y por ello el CC alemán -como también el CC español- las limita a los bienes muebles. En el precepto que ahora se comenta, a diferencia de lo que sucede en el BGB y en el CC español, no se precisa que la diferenciación apuntada comprenda una tipología aplicable a los bienes muebles, aunque tal circunstancia puede entenderse implícitamente contenida en la norma (el art. 337, párrafo 1º, CC español declara que los bienes muebles “son fungibles o no fungibles”). Se trata de una subdistinción propia de esta categoría de bienes. Y en ella se funda la clasificación que permite diferenciar entre deudas de género y deudas de cuerpos ciertos: en las de género las cosas debidas se determinan en su cantidad y calidad (cfr. mutuo, art. 895 CC): 100 kilogramos de azúcar, arroz, etc.; en tanto que en las de objeto cierto, la cosa está individualizada y es la que debe entregarse al acreedor y no otra (cfr. comodato, art. 880 CC): el automóvil con nº de bastidor X.

En este punto es de ver que el CC parte de la distinción entre cosas fungibles o las que no lo son, y define las consumibles (que son las “que se destruyen o desaparecen con el primer uso que se hace de ellas”) y, por exclusión, las no consumibles. Ambas categorías se diferencian claramente, no sin observar previamente que, lo mismo que ocurre con otras distinciones -como entre las divisibles e indivisibles, genéricas y específicas-, se parte de una realidad de la naturaleza, pero no hay duda de que lo esencial es la función que, dentro de la relación guardan las cosas con las personas y, en tal sentido, les atribuye su voluntad. Lo que confiere un carácter de cierta relatividad a estas distinciones (“salvo voluntad diversa”).

Cosas fungibles son aquellas que en el tráfico vienen consideradas en atención su número, medida o peso, y que, por consiguiente, pueden ser sustituidas unas por otras. Las cosas no fungibles son, por ejemplo, los objetos de arte, en tanto se trate de originales y no de reproducciones del original, los muebles y objetos de decoración realizados mediante encargo y, además, todas las cosas ya usadas (libros, muebles, vehículos, etc.). Diversamente, las cosas no fungibles son cosas nuevas. Desde el punto de vista de su relación con las genéricas y específicas, en la doctrina se denominan cosas fungibles a aquellas que están determinadas solamente por su género y que permiten ser sustituidas, siempre que el género sea el mismo; y cosas no fungibles aquellas que se hallan determinadas también por su especie o individualización, y no pueden, por ello, ser sustituidas por otras, ni aun dentro del mismo género.

La diferencia entre ambas clases de cosas se patentiza si como consecuencia de la destrucción de la cosa se ha de indemnizar por los daños y perjuicios causados. Entonces, tratándose de cosas fungibles únicamente resulta posible la restitución natural a través de otra cosa de la misma clase; en cambio, tratándose de cosas no fungibles sólo es posible la indemnización en dinero, por no poder ser sustituida por otra. Y toda vez que esta distinción se orienta hacia el tráfico, la voluntad de las partes en el caso concreto puede configurar una cosa fungible por naturaleza como no fungible. Es por lo que se señala que la fungibilidad no funciona naturaliter (según el criterio de la pura naturaleza), sino comercialiter (en atención al comercio). En definitiva, para calificar un bien como fungible se mira preferentemente a la valoración de los interesados.

En la regulación ofrecida por el CC español (del que forman parte todos los preceptos citados en este párrafo), y a pesar del tenor de la norma contenida en el párrafo 2º del art. 337, es de constatar que en otros preceptos se atiende al verdadero sentido de la distinción entre cosas fungibles y no fungibles. Así, en los arts. 1197, núm. 2º (fungibilidad de lo debido, como requisito para la compensación de dos deudas), 1740 y 1753 (distinción entre comodato y mutuo, precisamente atendiendo a la no fungibilidad o a la fungibilidad, respectivamente, del objeto del contrato).

Por su parte, atendiendo al concepto legal, cosas consumibles son aquellas de las que no puede hacerse un uso adecuado a su naturaleza sin que se consuman, o que padecen desmerecimiento en cuanto a su entidad total por obra de su utilización. En la señalada característica se incluye ya la distinción entre cosas consumibles de manera inmediata (por ejemplo, los alimentos) o de manera gradual (por ejemplo, los vestidos). En cuanto a éstas últimas, es de observar que la circunstancia de que conforme a su uso se tenga con el tiempo un deterioro progresivo, como es el caso de los vehículos, máquinas, mobiliario, no determina que la cosa por ello no se haga consumible, pues esto sólo acontece cuando el acto de uso la consume total o parcialmente, o, en el supuesto de dinero, se consume por su enajenación o transferencia. Además, la cosa consumible en sentido propio no es susceptible de ser objeto de préstamo o de arrendamiento (salvo para un uso que no la consuma). Aquellas otras cuyo uso las deteriora simplemente, sí pueden ser objeto de estos contratos. Se trata de una noción atinente sólo a las cosas propiamente dichas, a los objetos corpóreos, pues es notorio que hay cosas que no se pueden usar sin consumirse. En este sentido, resulta que el consumo puede ser material, por el que se destruye la cosa: bebidas, comestibles, combustibles …; pero también puede ser jurídico mediante enajenación, caso de la moneda. En el fondo, resulta que la cosa consumida ha sido dispuesta y el que la dispone no puede renovarla. Diversamente, las cosas no consumibles resisten un uso prolongado sin destruirse por el primer uso: edificios, mobiliario, vestuario … Esta categoría de bienes no se destruye por su utilización y, a lo más, tratándose de cosas sujetas a deterioro, o sea, una destrucción lenta, entonces más propiamente se les denomina deteriorables (vgr. arts. 230 y 887 CC). La cosa deteriorable, por ello, es una subespecie de la cosa no consumible y no de la cosa consumible.

Resulta de interés señalar que la distinción relativa a la consumibilidad se aplica al usufructo, cuya naturaleza da el derecho de servirse de la cosa sin consumirla y que debe ser restituida cuando el derecho termina (art. 241 CC). Es de significar que el art. 229 CC autoriza el usufructo de cosas consumibles por el primer uso. Y es que, ciertamente, es al regular el usufructo cuando el CC español atiende al concepto propio de la consumibilidad de las cosas. Así, si el usufructo recae sobre cosas que no se pueden usar sin consumirlas (art. 482 CC español) el usufructuario devolverá el importe de su avalúo al terminar el usufructo, u otras de la misma especie o calidad, o pagará su precio corriente al tiempo de cesar el usufructo. En cambio, si la cosa es meramente deteriorable (art. 481 CC español) se obliga únicamente a devolverla tal como se encuentre al finalizar el usufructo, salvo indemnización del deterioro debido a dolo o negligencia. No obstante, destacada doctrina ha considerado la circunstancia apuntada imposible y lo que admiten es el denominado cuasi-usufructo, considerando que simplemente se trata de mutuo y que no hay usufructo, pues en el contrato de préstamo, si la cosa no consumible debe conservarse para devolverla, constituye un comodato; en tanto que la cosa consumible que será devuelta con otra de la misma cantidad y calidad, constituye mutuo.

Con frecuencia las cosas consumibles por el primer uso son, al mismo tiempo, fungibles: así, las monedas, alimentos, bebidas, combustibles, lo que hace que se confundan estas dos distinciones, aunque con escasos inconvenientes en la práctica. Destacada doctrina clásica localiza alguna diferencia entre cosas fungibles, esto es, de igual valor liberatorio, pero que no se consumen con el primer uso; vgr., los lotes de una urbanización nueva, toda vez que siempre se encontrarán varios lotes equivalentes que serán fungibles entre sí, pero no consumibles. En este ámbito resulta frecuente el error de considerar que la fungibilidad depende únicamente de la intención de las partes y la consumibilidad de la naturaleza de las cosas. La civilística alemana, a la luz de los preceptos del BGB, despeja tal confusión, explicando que la naturaleza de las cosas, y no la intención de las partes, hace que las cosas puedan medirse por unidades equivalentes e inevitablemente en peso y medida (fungibilidad); en la consumibilidad, en cambio, puede tener aplicación la intención de las partes por muy consumible que sea la cosa: así acontece con los frutos especiales que pueden prestarse para exhibirlos en una exposición, con la condición de que sean devueltos sin ser dispuestos.
Resulta de interés señalar que, en el ámbito del Derecho español, en este caso foral, la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra, aprobada por Ley 1/1973, de 1 de marzo, en su Ley 352.II, declara que “son cosas consumibles aquellas cosas de las que no se puede hacer uso apropiado sin consumirlas de hecho o perder su propiedad”. Y es que los bienes consumibles suelen ser, por regla general, también fungibles.

En cambio, muchos bienes fungibles no son consumibles (vgr. los artículos de cierta duración fabricados en serie), pues la fungibilidad atiende a la consideración de la cosa como objeto de cantidad individualmente indiferente y sustituible; en tanto que la consumibilidad, a la característica de que el normal uso de una cosa consiste en su destrucción. A tales ideas responde la referida Ley de la Compilación de Navarra cuando en su párrafo 1º señala que “las cosas se determinan por su individualidad específica o por la cantidad del género a que pertenecen: estas últimas se llaman cosas fungibles”. En todo caso, más que como una clasificación de las cosas, la distinción entre cosas genéricas y específicas debe entenderse como un modo de considerar el objeto de los derechos, toda vez que la misma entidad puede interesar como cosa específica o genérica; lo determinante es la voluntad de los interesados. Y es que las cosas son específicas cuando se contemplan en consideración a su individualidad; y son genéricas cuando se considera la categoría a la que pertenecen, resultando que la importancia práctica de la distinción se localiza en que al deudor de cosa genérica sólo se le puede exigir que entregue una perteneciente al género pactado, ni de calidad superior ni inferior (cfr. art. 1167 del CC español), en tanto que el deudor de cosa específica debe entregar precisamente la cosa debida, y no otra diferente, aunque fuere de igual o mayor valor que la debida (cfr. art. 1166 del CC español).

2. El dinero como cosa fungible característica.

Especial referencia debe hacerse al dinero como cosa fungible, pues aunque en este CC -ni otros- mencione de manera expresa que el dinero es cosa fungible, sin embargo, de diversos preceptos se deriva su fungibilidad; así, en el ámbito del CC español, cfr. los arts. 1740 –“dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de préstamo”-, 1753 –“El que recibe en préstamo dinero u otra cosa fungible, adquiere su propiedad, y está obligado a devolver al acreedor otro tanto de la misma especie y calidad”-, 1754 –“La obligación del que toma dinero a préstamo se regirá por lo dispuesto en el artículo 1170 de este Código. Si lo prestado es otra cosa fungible, o una cantidad de metal no amonedado, el deudor debe una cantidad igual a la recibida y de la misma especie y calidad, aunque sufra alteración en su precio”- y 1160 –“una cantidad de dinero o cosa fungible”-.

Y el dinero debe considerarse como cosa fungible aun cuando se trate de monedas de diversos países, por cuanto que la conversión equivale a una simple operación aritmética de equivalencia entre sus respectivos valores contables y, por lo tanto, aunque se trate de diversas especies, siguen siendo cosas fungibles.

Por otra parte, el dinero, a diferencia de las demás cosas fungibles, tiene la característica de su liquidez, en su aspecto jurídico, que no físico, al representar la unidad contable de las demás cosas y bienes; al respecto, cabe citar su función en la compensación (cfr. art. 1196.2 CC español, al disponer el requisito de que “… ambas deudas consistan en una cantidad de dinero, o, siendo fungibles las cosas debidas, sean de la misma especie y también de la misma calidad, si ésta se hubiese designado”) o con referencia a los productos líquidos (cfr. arts. 186 CC español al declarar que “harán suyos los productos líquidos en la cuantía que el Juez señale”, y 520 al aludir “a pagar anualmente al usufructuario el producto líquido de la misma después de deducir los gastos y el premio que se le asignare por su administración”).

Aquí se considera únicamente el aspecto del dinero como cosa o bien jurídico apropiable, pues el dinero, en cuanto medio para el intercambio de valores, participa del concepto de bien, al servir de instrumento de cambio de las demás cosas y servicios; y, como objeto de pago, puede extinguir las diversas relaciones obligatorias entre las personas. Ciertamente el CC no define el dinero, pero de su consideración en la regulación de las deudas de valor (cfr. art. 1170 CC español) cabe deducir sus tres características fundamentales: (i) el dinero como especie pactada, tanto sea moneda nacional como extranjera, (ii) el dinero como deuda obligatoria, y (iii) el dinero en su acepción de moneda de curso legal -en el concreto país del que se trate-, utilizada como unidad de valor y cuenta.

Desde luego, el dinero es una cosa mueble, al ser susceptible de apropiación y ser posible su traslado de un lugar a otro en su acepción de moneda. Pero dentro de las cosas muebles, admite su particularización, al disponerse en alguna regulación civil que, en el supuesto de transmisión de la posesión o de la propiedad de las cosas muebles o inmuebles, salvo estipulación expresa en contrario, no se entenderán incluidos en la transmisión “el metálico, valores, créditos y acciones” (cfr. art. 347 CC español).

En definitiva, el dinero es una cosa mueble sui generis, especial, circunstancia que se justifica de ciertos datos, entre los que cabe destacar los siguientes:

(i) se trata de una cosa genérica, toda vez que la referencia al mismo se realiza siempre de manera cuantitativa, sin que la referencia a las diversas monedas en que se materializa lo desposea de su cualidad como género. No obstante, se trata de un género que, a diferencia de otros, nunca perece, sino que siempre se encuentra en el tráfico, y de no ser posible su pago en la especie pactada siempre podrá verificarse en otra moneda que sea de curso legal en el lugar del pago, lo que implica que, dada su genericidad, quien recibe el dinero se hace propietario de él, y en caso de préstamo se obliga a devolver otro tanto de la misma especie y calidad, al igual que sucede en los supuestos de depósito y de mandato;

(ii) el dinero es una cosa fungible, característica que se sostiene incluso si se trata de monedas de diversos Estados, pues su conversión equivale a una simple operación aritmética de equivalencia entre sus respectivos valores y, a pesar de sus especies diversas, persiste la condición de bien fungible, con la genuina característica de la liquidez jurídica, al representar la unidad contable de las demás cosas o bienes, como ya se ha señalado;

(iii) el dinero es una cosa consumible, aunque no se identifique con la cualidad característica del resto de cosas consumibles que, al consumirse, pierden su naturaleza o sustancia, toda vez que el dinero se consume cuando se gasta, esto es, cuando se transfiere a otra persona como medio de cambio de las cosas o servicios que por él se reciben, lo que supone un mero cambio en su titularidad; en definitiva, el gasto del dinero provoca su circulación pero no su desaparición, de ahí que se incida en que se trata de una cosa fungible sui generis (especial), al tiempo que también es un bien fungible sui generis (especial);

(iv) el dinero es una cosa divisible, aunque no desde un punto de vista material sino en el sentido de partición abstracta, por unidades contables o porciones de valor, pudiéndose sostener en tal sentido que se trata de la cosa más divisible de todas, ya que cualquier bien indivisible si se convierte en dinero permite la distribución de su valor,; por último,

(v) el dinero como cosa permite ser medio de cambio que opera como equivalente de las demás cosas y bienes, por lo que cuanto en la señalada función el dinero pierde su valor adquisitivo, los particulares recurren a las denominadas cláusulas de estabilización, a los efectos de evitar -o paliar- las consecuencias perjudiciales de dicha pérdida.