1. Cuestiones Generales.

Ya hemos dicho que en la regulación del usufructo que lleva a cabo el Código se tienen presentes las características especiales que el bien usufructuado pueda tener. Un nuevo ejemplo de ello es lo previsto en el art. 229 CC que ahora se comenta, por cuanto recae sobre bienes que, como señala el art. 79 CC, ya desde el primer uso que se hace de ellos se destruyen o desaparecen. También se ha hecho mención en los comentarios a otros preceptos que esta especialidad es debida, en parte, a la circunstancia de que habiendo constituido el usufructo “normal” u “ordinario” propio de la tradición romana, un derecho en el que el disfrute era compatible con el principio de salvar la forma y sustancia del bien y con una depreciación razonable de la cosa, sin embargo, se había planteado la cuestión de si era posible el usufructo que, recayendo sobre todo un patrimonio o un conjunto de bienes, gravase cosas con unas peculiaridades que hiciesen difícil seguir manteniendo las reglas propias de este derecho real.

Esta misma idea, que el usufructo recae sobre un conjunto de bienes entre los que se hallan los consumibles, es la que se extrae del art. 229 CC cuando literalmente afirma que “si el usufructo comprende cosas consumibles…”. Inicialmente, el hecho de que entrase en contradicción el ejercicio del derecho por el usufructuario con la obligación de no alterar la sustancia y restituir el bien, fue en su momento determinante para negar la posibilidad de que el usufructo gravase este tipo de bienes en los que el primer uso los consume. Sin embargo, la razón antes apuntada dio lugar a que se intentase salvar advirtiendo que las cosas consumibles que estaban dentro de un patrimonio usufructuado se gravaban con un “cuasiusufructo”, un usufructo impropio que permite al titular consumirlas restituyendo el equivalente o su valor, pero dentro del usufructo general y ordinario que recaía sobre el resto de bienes que integraban el patrimonio. El término cuasiusufructo, ya no usufructo, servía entonces como instrumento que determinaba unos efectos jurídicos distintos del tipo.

Pero la especificidad del cuasiusufructo justifica que, incluso todavía hoy, su naturaleza continúe siendo discutida. Frente a quienes opinan que el cuasiusufructo es un usufructo con ciertas especialidades (y, por tanto, un derecho real de goce en cosa ajena), o un usufructo, aunque impropio, se sostiene que en el supuesto regulado en el art. 229 CC lo que realmente se constituye no es un derecho real en cosa ajena (del nudo propietario), sino de propiedad plena del cuasiusufructuario, que es lo que en definitiva establece el precepto: “… el usufructuario de hace dueño de ellas”. El motivo es evidente, si entre las facultades del usufructuario se encuentra la de usarlas conforme a su destino, tratándose además de una facultad esencial a este derecho, su ejercicio legítimo permite que sea consumida, que es lo que recoge el art. 79 CC. El art. 229 CC en relación con el 79 CC determina, por tanto, que siendo el usufructuario el titular de la facultad de uso e implicando su ejercicio conforme a la naturaleza del bien (carácter objetivo de la consunción) la destrucción de la cosa, sumado al hecho de que el destino económico de las cosas consumibles es precisamente su consunción, la restitución del mismo bien resulte imposible, sustituyéndose por bienes en la misma cantidad o calidad o, no siendo factible, por su valor al tiempo de extinción del usufructo.

El precepto, además de lo que se dirá más adelante, plantea una primera cuestión: la de si es posible la constitución de un usufructo exclusivamente sobre este tipo de bienes, o la regla del art. 229 CC, tal y como está redactada, entraña que solo será posible un usufructo con estas características cuando objeto del mismo sea un conjunto de bienes entre los que se comprendan bienes consumibles. Siguiendo una interpretación literal del precepto, parecería que solo se admite en el supuesto de usufructo constituido sobre una pluralidad de bienes, pero a ello se opone otro argumento, el del art. 218 CC en el que claramente se establece que “el usufructo puede ser establecido sobre toda clase de bienes muebles e inmuebles”, lo que, en principio, permitiría constituirlo únicamente sobre cosas consumibles, aun cuando este supuesto pueda considerarse inusual, pues lo normal será, precisamente, que se instituya conforme a lo previsto en el art. 229 CC.

2. Las diferentes características de los bienes: cosas consumibles, polivalentes y fungibles.

No obstante lo dicho en líneas anteriores, la cualidad consumible del bien no supone que de forma necesaria se constituya sobre ellos el usufructo que regula el art. 229 CC, sino que también es posible respetar la forma y sustancia de la cosa y su destino económico, cuando estas mismas cosas se destinan a fines diferentes de su consumo, por ejemplo, de mera ostentación o de inversión. En el primer caso suelen además identificarse con bienes infungibles (así¬, la bodega que alberga vinos centenarios y que su propietario ha reservado para exposición), por lo que en estos casos el usufructuario no podría disponer de ellas consumiéndolas sin vulnerar el límite del destino económico impuesto por el constituyente del usufructo o el nudo propietario (art. 221.I en relación con el art. 220 CC).

Únicamente tendría las facultades que el usufructo ordinario le atribuye, pues el destino dado por el propietario impediría su consumo. Si nada se estableciese en el título constitutivo y el propietario no hubiese dado un fin económico diferente, el bien consumible permite al usufructuario su disfrute en el modo que habitualmente se le asigna aun cuando lo destruya, y esto es así en el usufructo, porque como se ha hecho notar, en el extenso plazo temporal que suele tener este derecho real limitado no tendría sentido otra forma de disfrute. Con todo, en el régimen del cuasiusufructo lo que se quiere poner de relieve es que la constitución física del bien (consumible) nos suele indicar que lo usual es que su destino sea el de ser consumidas y, por ello, destruidas una vez el usufructuario ejerce su derecho.

Por otro lado, la distinción entre bienes productivos (fructíferos) y bienes de consumo (consumibles), tiene o puede tener consecuencias jurídicas diversas atendiendo al empleo o uso objetivo y frecuente. En el primer caso, el destino normal va dirigido a la generación o reproducción de otros por la cosa madre, partiendo pues de la posesión del usufructuario, se le permite separarlos haciéndolos suyos; en el segundo, la idoneidad del bien a su destino económico ordinario únicamente permitiría un uso que los destruye (física o jurídicamente), de otro modo no prestarían utilidad.

Pero se debe advertir que esta distinción, con ser cierta en muchos casos, no lo es siempre, ya que existen bienes polivalentes sobre los cuales podría constituirse tanto un cuasiusufructo como un usufructo ordinario. Es en estos bienes en los que es especialmente importante el destino que el propietario les haya asignado o, en su caso, el que se haya establecido en el título constitutivo de forma expresa, esto es, si lo querido es uno u otro tipo de usufructo. En todo caso, y como en líneas anteriores se decía, el art. 229 CC parece descansar sobre el presupuesto de bien consumible e improductivo y sobre el que el usufructuario no puede más que materializar su derecho “usándolo” (lo que provoca su inmediata destrucción) y no, por tanto, a través de la facultad de percepción de frutos.

Tal vez por ello, e independientemente de que en los bienes polivalentes se dé además la cualidad de poder ser consumidos (material o jurídicamente), quepa entender que el art. 229 CC debe limitar su aplicación a las cosas cuya única ventaja es el uso que los destruye, sin que sobre el mismo pueda el usufructuario ejercer cualquier otro tipo de facultad de forma reiterada y a lo largo de la vida del usufructo (como la de percepción de frutos). El ejemplo típico es el usufructo que recae sobre una cantidad de dinero, al que, al margen de otros supuestos en los que solo mediatamente queda constituido sobre dicho bien (así, el supuesto que recoge el art. 232 CC, derecho de crédito que tiene como objeto de la prestación el cobro de un capital, productos financieros, etc.), considero que en nada afectaría sostener que se trata de un usufructo ordinario. Lo dicho puede encontrar un argumento que lo justifica en el art. 227 CC. El supuesto al que este precepto se refiere, usufructo sobre un rebaño, es análogo al del dinero. Se trata de un bien polivalente, y al que el precepto impone la disciplina del usufructo ordinario de forma preferente por ser más adecuada cuando el bien es, además de consumible, fructífero.

3. El dinero. Cuasiusufructo y usufructo ordinario.

El dinero, bien fructífero, fungible y consumible a un mismo tiempo, es el prototipo de bien con características polivalentes que permite la constitución tanto de un usufructo ordinario como de un cuasiusufructo. Por ello, se debe partir del presupuesto de que la calificación de un bien como “productivo” o como de “consumo” corresponde al dominus (propietario) en virtud del destino que le haya asignado. En este caso, se debe advertir que es solo la consunción jurídica la que justifica que se califique como cuasiusufructo cuando recae sobre el dinero, y que es probablemente la fungibilidad (y no tanto la consunción), la que dé lugar a este régimen especial. De ello da muestra el propio art. 229 CC al permitir que el usufructuario que ejercita la facultad de uso cumpla restituyendo otro tanto en la misma cantidad.

Con este sentido, el precepto podría ampliar su ámbito de aplicación no limitándose solo a los bienes consumibles, sino que su régimen especial serviría también para resolver en qué modo y manera el usufructuario ejercita su derecho y cumple con sus obligaciones cuando recae sobre cosas fungibles. La razón se encuentra en que una vez entra el usufructuario en posesión de los mismos, se confunden con los de iguales características comprendidos en su patrimonio. Es esta idea la que se deriva del art. 78 CC al definirlos como aquellas “cosas del mismo género que ordinariamente se determinan por peso, número o medida y pueden sustituirse unas por otras”, estableciendo en el segundo párrafo que” las cosas fungibles tienen entre sí el mismo valor liberatorio en el pago, salvo voluntad diversa”. Esta confusión, pérdida de identidad de los bienes dados en usufructo, sin embargo, no impide su restitución por otros equivalentes, dado que los bienes fungibles son sustituibles, salvaguardando, de este modo, el derecho del propietario.

No obstante, entre la doctrina continúa siendo discutido si el régimen jurídico del usufructo que recae sobre el dinero es el del art. 229 CC, pues hay quien entiende que el cuasiusufructo únicamente va referido a bienes cuyo uso provoca una consunción material, y que sólo cuando a esta premisa se une la fungibilidad, es posible aplicar la disciplina del art. 229 CC. Es por ello que se sostiene que la sola fungibilidad sin consunción material no es el supuesto que parece subyacer en el art. 229 CC, pero a un mismo tiempo se afirma que teniendo en cuenta que el régimen general del usufructo ordinario tampoco respondería al esquema del usufructo que recae sobre cosas fungibles, existe fundamento para aplicar la disciplina del cuasiusufructo a este tipo de bienes al resultar más adecuada. Para otros autores, en cambio, el art. 229 CC ampliaría su ámbito objetivo tanto a los bienes consumibles (material o jurídicamente), como a los fungibles, y acaso, es argumento lo dispuesto en el art. 234.I.2 CC, en el que, en sentido contrario, cabría interpretar que, si el usufructuario cumple con las obligaciones de hacer inventario y prestar fianza suficiente, no es preciso colocar el dinero a interés, es decir, podría disponer de él.

Esta opinión tradicional todavía persiste en la jurisprudencia, llegándose a sostener la idea de que cuando recae “mediatamente” sobre este bien se constituye un cuasiusufructo. Y digo “mediatamente” porque en la actualidad es habitual que el usufructo recaiga de forma inmediata sobre un derecho de crédito y no sobre el dinero (así cuando se trata de cuentas corrientes, depósitos a plazo u otro tipo de productos financieros), supuesto éste último, al que tendría mejor sentido aplicar la disciplina que establece el art. 232 CC.

En cualquier caso, ha de hacerse notar que en el art. 229 CC todavía se encuentra presente la influencia del fundamento tradicional del usufructo, las ya mencionadas de sostenimiento de la familia y de constitución sobre un patrimonio en el que se encontraban todo tipo de bienes, siendo entonces habitual que el dinero formase parte del mismo, y que al recaer el usufructo directamente sobre éste, lógico era pensar, por un lado, que teniendo la posesión del mismo, la fungibilidad determinaba la confusión de aquel con el propio del usufructuario al ingresar en su patrimonio, lo que podría justificar que adquiriese su propiedad y estuviese obligado a restituir el tantumdem (otro tanto de la misma especie y calidad); por otro, que su destino era ser empleado conforme a su natural manera, es decir, utilizarlo para adquirir otros bienes imprescindibles para la familia, lo que implicaba su consunción jurídica. Sin embargo, aun cuando esta realidad pueda todavía darse en algún caso, como ya se ha dicho, hoy en día lo habitual es que el dinero no se encuentre en posesión del propietario y, constituido el usufructo, pase a manos del usufructuario, sino de un tercero (entidad financiera), lo que lleva a que, en algunos de estos supuestos, no pueda calificarse de cuasiusufructo desde el momento de su constitución.

En definitiva, si el cuasiusufructo se caracteriza por recaer sobre bienes consumibles cuyo único beneficio o ventaja se reduce a su simple consunción, esto mismo no puede predicarse del dinero. Su utilidad no se limita a su disposición, sino que como en el usufructo ordinario, permite su goce a través de la facultad que caracteriza el usufructo: la obtención de frutos. Lo dicho deriva además de la disciplina general del usufructo, pues sobre que el art. 229 CC no alude expresamente a este bien (como sí lo hace, por ejemplo, el art. 587 CC francés), de otros preceptos podría deducirse que la función principal del dinero es la producción de frutos estableciéndose reglas relativas a la inversión del capital (arts. 232.II y 234.I.2 CC). Lo dicho no impide afirmar que, conforme a la interpretación tradicional y a cuyo origen ya nos hemos referido, sumado a los argumentos expuestos, recayendo directamente sobre el dinero y no habiéndose ordenado nada diferente en el título constitutivo, el usufructuario que entra en posesión del mismo conserve todas las facultades, de forma que estimándose aplicable el art. 229 CC, podría disponer de él por ser la forma natural de goce o uso de este bien. Pero como también se ha indicado, ostentando el usufructuario la facultad de administrarlo, le permitiría darle un destino que aunase tanto sus intereses como los del nudo propietario, por ejemplo, celebrando contratos con un tercero (entidad financiera), de forma que se conservase el capital para el nudo propietario, y a un mismo tiempo le proporcionase rendimientos económicos (frutos civiles).

4. Teorías sobre la construcción jurídica de este derecho.

El art. 229 CC, plantea, además otras cuestiones. Ya se ha adelantado que el precepto lo prevé para cuando las cosas consumibles se hallen dentro de un conjunto de bienes sobre los que recae el usufructo, decantándose por la atribución de la propiedad de dichos bienes al usufructuario. Pero la duda surge respecto del momento en que se produce la adquisición del dominio, si desde el instante en que se constituye el usufructo o solo una vez se materializa la consunción. No cabe duda que si se emplea la facultad que el art. 229 CC le concede, la consunción determinará la atribución de la propiedad del bien surgiendo una obligación de restitución del tantumdem o su valor al tiempo de extinción del usufructo, pero la cuestión se centra en el momento de la adquisición y si es posible que no llegue a adquirirla.

Al respecto existen dos claras posturas enfrentadas (aunque se han intentado otras sin que hayan tenido especial repercusión), aquella que sostiene que en el momento de constituirse el usufructo se produce la transmisión de la propiedad del bien, frente a los que opinan que en el momento inicial hay un usufructo, y que la transmisión de la propiedad del bien solo se produce si efectivamente se consume y en el momento de la consunción. Así entendido, si no tuviese lugar la consunción, el usufructuario quedaría obligado a restituir la misma cosa que se le entregó. Las consecuencias de adoptar una u otra teoría son distintas e importantes. Si se entiende que la propiedad se transfiere en el momento de constitución, aunque la cosa no se consuma, el titular no queda obligado a restituir el mismo bien que se le entregó y cumplirá entregando el tantundem (otro tanto de la misma especie y calidad) o su valor.

Por el contrario, sí quedará obligado a devolver la misma cosa¬ si se sostiene que desde el principio lo constituido es un usufructo. A ello se añade, que, si se opta por entender que la propiedad se transmite desde su inicio, pueden los acreedores del ahora titular dominical (usufructuario) trabar el bien para poder cobrarse, y si el bien se pierde, la pérdida la sufre el que a partir de ese momento es propietario. Si se decide que la adquisición de la propiedad solo tiene lugar una vez se consume, estos efectos no se producirían si el usufructuario no hace uso del bien, y conservando la propiedad el nudo propietario, el bien perece para él y los acreedores del usufructuario no tienen sobre aquel más derecho que el que corresponde a éste. Podrá, no obstante afirmarse, que el usufructuario, en virtud del contenido del art. 229 CC, puede disponer del bien satisfaciendo sus deudas con el mismo, de forma que, si puede hacer esto, tanto da que puedan hacerlo sus acreedores. Pero no se ha de olvidar que el acto dispositivo depende de la voluntad del usufructuario, cosa que no sucederá si en vez de usufructuario fuese propietario. Se podría entonces sostener que, teniendo en cuenta el supuesto del cuál parte este usufructo, bienes consumibles que se encuentran dentro de un patrimonio, probablemente la intención de las partes o del constituyente es la del establecimiento de este concreto derecho real limitado en cosa ajena. No parece pues, que en el momento de la constitución haya voluntad de transmitir la propiedad, y sí, por el contrario, de hacer surgir el usufructo, pero dicho esto, las especiales características del bien concreto incluido entre los que conforman el usufructo, permitirían mantener que, subsistiendo el usufructo en los no consumibles, sin embargo, respecto de los consumibles, el usufructuario adquiere la propiedad de los mismos de forma automática, ope legis, y no por el hecho de la consunción en virtud de lo dispuesto en el art. 229 CC. Esta interpretación serviría además para evitar las evidentes consecuencias negativas para el nudo propietario respecto de aquellos bienes consumibles y pereceros, pues si el usufructuario no los consume, pero se pierden, perecen para él a pesar de no ser empleados, surgiendo la obligación de restituir al final del usufructo la misma cantidad y calidad o su valor en el momento en que el usufructo se extinga.

5. La obligación de restituir del usufructuario.

El usufructuario, como señala el art. 229 CC, se hace dueño de los bienes consumibles que formen parte del usufructo, pero se preserva el derecho del nudo propietario imponiendo a aquél la obligación de devolver igual cantidad y calidad o su valor al finalizar su derecho. Se deduce pues, que de la relación jurídica que se instituye con la constitución del usufructo, en este concreto supuesto, deriva una obligación (alternativa) en el usufructuario que ahora se ha convertido en propietario de los bienes consumibles, y un derecho de crédito en el nudo propietario a exigir la restitución de bienes equivalentes en cantidad y calidad o su valor. La doble posibilidad de restitución que contempla el precepto: iguales bienes en cantidad y calidad o valor al tiempo de extinción del usufructo, es una facultad puesta a favor del que es deudor, usufructuario, de manera que es éste el que puede optar entre una u otra forma de restitución (pero como establece el art. 416 CC no puede obligar al nudo propietario a recibir para de una y parte de la otra). Con este sentido, si al término del usufructo resulta complicado reintegrar con los mismos bienes (por existir escasez), o puede resultar más gravoso (porque debe soportar mayores gastos para su consecución), el usufructuario cumplirá su obligación entregando su valor, valor que ha de ir referido al precio “corriente” que dichos bienes tengan al momento de finalización de su derecho. El ejercicio de esta facultad, en principio, no plantea excesivos problemas cuando la restitución va referida a bienes consumibles y fungibles, pero si el bien consumible resulta ser infungible (por ejemplo, vinos añejos que ya no existen en el mercado), la elección desaparece y la restitución se limita a su valor. Nótese que al margen de los posibles mayores costes e inconvenientes aparejados a la restitución de bienes equivalentes, si ésta tiene lugar al tiempo de finalización del usufructo, el valor de los bienes que debe adquirir para restituirlos será el mismo que si opta por cumplir con la entrega de su precio. Pero el valor puede oscilar (menor o mayor), si habiendo elegido cumplir con la entrega de los bienes consumibles en igual cantidad y calidad, los adquiere en un momento anterior o posterior a la fecha de extinción del usufructo. En todo caso, el art. 418.II CC (de aplicación por tratarse de una obligación alternativa) establece que el tiempo de la elección será el acordado, o faltando éste, el fijado por la autoridad judicial, y si el usufructuario no realiza la elección en el tiempo señalado, corresponderá al nudo propietario.

Si como hemos advertido se trata de una obligación alternativa (art. 416 CC, conforme al cual “El deudor de una obligación alternativa se libera cumpliendo una de las dos prestaciones comprendidas en la obligación…”), atribuyéndose la facultad de elección al usufructuario (así se deriva del art. 229 CC, pero también por lo dispuesto en el art. 417 CC), éste puede ejercerla bien en el momento del cumplimiento, bien con anterioridad, y en ambos casos, como señala el art. 418.I CC: “La elección se hace irrevocable, sea por haber cumplido una de las prestaciones, o sea por haberse declarado y comunicado la elección a la otra parte…”, de lo que se extrae que habiéndose comunicado por el usufructuario al nudo propietario que opta por la entrega de bienes equivalentes con anterioridad al cumplimiento, asume el riesgo de la dificultad añadida que pueda comportar su entrega. En todo caso, y como establece el art. 419 CC, la imposibilidad sobrevenida sin culpa del usufructuario que optó por el cumplimiento con bienes en igual cantidad y calidad, provoca que su obligación de restitución se limite a la de su valor al tiempo de extinción del usufructo. Esta misma solución se dará cuando, una vez hecha esta misma elección, las cosas se pierdan con culpa del deudor, permitiendo al nudo propietario exigir los eventuales daños que la pérdida le haya podido ocasionar.

Carmen Leonor García Pérez