1. Introducción.

El art. 88 CC contiene la regulación de una materia de gran importancia en materia de posesión: la de las presunciones posesorias. Partiendo, como parece deba partirse, de la consideración de la posesión como un hecho jurídico, productor de efectos jurídicos, e incluso de derechos, se comprende sin dificultad la importancia de las presunciones, y del juego de las mismas, en el régimen de la posesión.

Y es que, cuando de la posesión se trata, el operador jurídico no se mueve en el plano de las titularidades, sino en el de los hechos. Las dificultades que ello conlleva, se tratan de aminorar por el legislador a través del juego de las presunciones.

Las tres presunciones contenidas en el artículo que se comenta lo son iuris tantum, lo que es tanto como decir que son relativas y no absolutas, destruibles por tanto mediante prueba en contrario. El legislador se limita, pues, a presumir una determinada circunstancia, pero dejando abierta la puerta a la prueba en contrario. Estamos, pues, como en cualquier otra presunción de esa naturaleza, ante un desplazamiento de la carga de la prueba, en cuanto la carga de probar lo contrario de lo que presume el legislador corresponderá a quien tenga interés en ello. Caso contrario, el amparo de la presunción será total para el favorecido por ella.

2. La importancia del status quo posesorio actual o de presente.

Los tres números del art. 88 CC se refieren a una situación actual, o de presente, que es la que el legislador toma en consideración para inferir de ella consecuencias jurídicas, siquiera estas destruibles por la prueba en contrario.

A) Número I.

El legislador contempla aquí un efecto legitimador a favor de quien ejerce actualmente el poder sobre la cosa: se le presume poseedor. Todo ello, claro es, en línea de principio, al tratarse de una presunción iuris tantum.

“Se presume la posesión”: por tanto, lo que el legislador presume es la existencia de la figura jurídica definida y descrita en el número I del art. anterior (ejercicio actual del poder sobre la cosa, mediante actos que denotan intención de tener sobre ella el derecho de propiedad u otro derecho real). Junto al corpus, identificado con el poder de hecho sobre la cosa, el animus, intención de tener sobre ella alguno de esos derechos.

La razón misma de esa eficacia legitimadora no se presenta difícil de averiguar. El legislador considera, y por ello presume, que quien tiene la tenencia de la cosa, y despliega un poder sobre ella, ostenta una titularidad sobre la misma. Esto es ciertamente lo que ocurre en un altísimo porcentaje de casos. La presunción descansa, pues, en una realidad que es con mucho la más frecuente estadísticamente hablando.

Cabría hablar así del efecto legitimador de la apariencia jurídica.
La presunción se destruye, no obstante, cuando se prueba que el sujeto comenzó a ejercer ese poder “como simple detentador”.

El término “detentación” aparece ya en el primero de los arts. que el CC boliviano dedica al régimen de la posesión; en éste aparece el de “detentador”, referido obviamente al sujeto de la “detentación”.

Es claro pues que en el CC de Bolivia no se confunden la posesión y la detentación, y ello a diferencia del Derecho español respecto del cual es claramente dominante el punto de vista según el cual “posesión” y “detentación” son términos equivalentes.

Las consecuencias que se infieren de la posición del CC boliviano son, sin duda, acertadas y clarificadoras. De una parte, la no equivalencia entre ambos términos, conduce a que se pueda mantener la condición de poseedor aunque se pierda la tenencia material, premisa esta de suma importancia (por ejemplo) en los supuestos de despojo de la cosa al poseedor: éste seguirá siendo poseedor, aun sin tenencia, y el despojante aparecerá como mero detentador, solución ésta mucho más lógica, y justa, que la de otros ordenamientos (como el español, tendente a considerar “poseedores” a ambos, despojado y despojante, poseedor “incorporal” el primero, y poseedor con tenencia el segundo); de otra parte, aunque en estrecha relación con la anterior, la distinción entre ambas figuras ha de proyectarse necesariamente en el marco de la protección jurídica de la posesión: habrá de estarlo el poseedor, no el simple detentador.

El momento inicial del ejercicio del poder resulta así determinante para el legislador de Bolivia por cuanto impide el juego de la presunción si se inició como detentador, a salvo un cambio en el título acontecido con posterioridad (art. 89 CC).

B) Número II.

Contempla aquí el legislador la llamada presunción de posesión intermedia, conocida en el Derecho romano, y asimismo en la mayoría de Códigos civiles, tendente a evitar al poseedor una situación ciertamente difícil, como lo es el de una prueba negativa (la de que no ha dejado de poseer en el tiempo intermedio), la propia dificultad de la prueba explica que recibiera por parte de los juristas del Medioevo la denominación de probatio diabolica (prueba diabólica).

El periodo temporal que viene cubierto por la presunción es el comprendido entre el momento actual, de un lado, y el antiguo, de otro. Aunque el legislador emplee el término “antiguamente”, no parece que este deba ser entendido como referido necesariamente a épocas muy lejanas en el tiempo. Simplemente se trata de contraponer el tiempo actual al anterior, y es ese periodo de tiempo intermedio entre ambos, y cualquiera sea su duración, el que el legislador trata de salvar con el juego de la presunción.

“Excepto si se justifica otra cosa”: sencillamente, la prueba en contrario, y cuya carga (como se ha dicho) recaerá en quien tenga interés en destruir el juego de la presunción.

C) Número III.

La formulación de este número III adolece desde luego de oscuridad e imprecisión. Incluso parece entrar en contradicción con lo que el legislador acaba de decir en el número inmediatamente anterior. En este último, se presume que el poseedor actual que pruebe que ha poseído antiguamente, se presume lo ha sido también en el periodo intermedio, en tanto que en el número III se afirma literalmente que “la posesión actual no hace presumir la posesión anterior”. ¿Hay tal contradicción?

Se impone una respuesta negativa. La contradicción no existe, porque el supuesto de hecho contemplado por el legislador es distinto en ambos números. La diferencia hay que encontrarla en la referencia a la prueba de la posesión, prueba a la que se refiere el número II, en tanto se silencia en el III.

En el número II, el poseedor actual prueba “haber poseído antiguamente”, y de esa circunstancia el legislador infiere el juego de la presunción, presunción que cubre el “tiempo intermedio”.

En el número III, por el contrario, existe asimismo una posesión actual pero no existe prueba de posesión anterior; la consecuencia entonces es clara, y se traduce en la no operatividad de la presunción de posesión intermedia: “la posesión actual no hace presumir la posesión anterior”; el juego entonces de la presunción de posesión intermedia carecería por completo de sentido, precisamente en cuanto tal juego presupone en todo caso haya quedado acreditada la posesión anterior.

Este problema es al que viene a dar solución el número III: aunque el poseedor que lo es actualmente no pruebe la posesión anterior, si tiene título que fundamenta la posesión, se presume ha poseído “en forma continua desde la fecha del título”, a salvo, desde luego, la prueba en contrario.

La situación posesoria a que aquí se hace referencia se diferencia de la del párrafo anterior en cuanto aparece fundamentada, apoyada, en un título jurídico.

Es decir, frente a la posesión en sí, frente a la posesión sin determinaciones o adjetivos, frente a la posesión como relación jurídica autónoma, la situación posesoria que aquí se contempla se apoya en un título; titularidad por la cual el poseedor presenta el hecho de su posesión no por lo que es en sí, sino como una situación que se le ha conferido legítimamente por la atribución de un derecho, que no parece haya que entender sea necesariamente de naturaleza real (propiedad, usufructo, servidumbre …), pudiendo asimismo tratarse de un derecho de crédito o personal (arrendamiento, depósito, comodato, etc.), porque también en este segundo caso la situación posesoria tiene su fundamento en un título jurídico.

Se trata, pues, de una situación posesoria cualificada. Y la continuidad en la posesión se presume entonces desde la fecha del título, a salvo la prueba en contrario.