1. Introducción.

La consabida dificultad de la figura de la posesión.

La simple lectura del art. 87 CC conduce a la conclusión, evidente por lo demás, de que se trata de un precepto definidor de la figura misma a la que la regulación se refiere.

Con todo, la afirmación anterior solo es predicable en puridad del número I del precepto. El segundo, partiendo y presuponiendo esa misma definición, viene sin embargo a introducir una importante diferencia conceptual entre posesión, de un lado, y detentación, de otro, nociones estas que el legislador boliviano tiene sumo cuidado en diferenciar.

Cuando se inicia el tratamiento de la posesión, y tratándose de las aportaciones de la doctrina, resulta prácticamente imposible no toparse con la consabida afirmación relativa a la dificultad que entraña la materia posesoria. Se trata sin duda de un tópico cuya causa última descansa sobre dos premisas de muy distinta naturaleza.

La primera de las premisas hay que encontrarla en la propia naturaleza de la figura que, desde su origen, se presenta como un problema de límites con el derecho de propiedad. Y es que, siendo nociones correlativas posesión y propiedad, las condiciones objetivas del conocimiento de la propiedad no están determinadas por el signo de la dificultad en el que se desenvuelve el tratamiento de la posesión.

Junto a lo anterior, en la posesión el problema se complica al haber estado sometida la figura a la influencia de elementos históricos muy heterogéneos (romanos, germánicos, canónicos).

El tercer componente de esta primera premisa, se halla en la circunstancia de que la misma importancia objetiva de la posesión (“No veo al propietario, veo al poseedor”), ha atraído la atención de juristas de todas las épocas, con la consecuencia de que el estudio y la exposición de la figura se ha venido desenvolviendo en un tono de constante controversia.

La segunda de las premisas se presenta en buena medida como efecto o consecuencia de la anterior: el olvido de algo tan simple y elemental como que la posesión es una institución de Derecho positivo, lo que dificulta o quizá convierta en prácticamente imposible su tratamiento en abstracto.

2. La posesión como institución de Derecho positivo.

Este punto de partida resulta indispensable para tratar de llegar a resultados satisfactorios en el análisis del régimen jurídico de la posesión: la posesión es una institución de Derecho positivo y, consecuentemente, cada Ordenamiento puede concebir aquella a su manera. No interesan tanto, pues, los estudios doctrinales sobre posesión, sino en muchísima mayor medida el análisis del régimen jurídico de la posesión en el CC de Bolivia.

3. La distinción entre “ius possessionis” (derecho de posesión) y “ius possidendi” (derecho a poseer).

El número I del artículo que se comenta se refiere, indudablemente, al ius possessionis (derecho de posesión), es decir, a la posesión como poder independiente de cualquier clase de titularidad o derecho que pudiera existir sobre la cosa a la que afecta esa situación de poder.

No cabe confundir “la intención de tener sobre la cosa el derecho de propiedad u otro derecho real”, a la que expresamente se refiere el legislador boliviano, con la circunstancia de que ese derecho exista objetivamente. Si ese derecho existiere objetivamente, la situación posesoria del sujeto se ofrecerá ya integrada, formando parte, del contenido de ese derecho, y ya no se estaría ante la posesión entendida como situación jurídica autónoma, sino ante el llamado “ius possidendi”, en el que la posesión se presenta como parte integrante de un derecho más amplio.

4. El concepto de posesión.

Como se ha dicho, el número I del artículo objeto de comentario es un precepto definidor del instituto de la posesión:

A) Poder de hecho.

La posesión (afirma el legislador) es un poder de hecho. ¿Cuál es el alcance que debe atribuirse a la afirmación de que la posesión es un poder de hecho? Si de lo que se trata es de dar un concepto de posesión válido para toda relación jurídica posesoria, no parece deba incluirse en ese concepto ninguna referencia a los derechos.

Y es que lo que justifica la existencia de un tratamiento de la posesión distinto del referido a los derechos sobre las cosas es, precisamente, la consideración de que la posesión no es un derecho sino un hecho jurídico. Un hecho que, por ser jurídico, es fuente de efectos jurídicos e incluso de derechos.

B) Ejercicio de un poder de hecho.

Poder de hecho ejercido sobre una cosa, esta es la dicción literal del legislador de Bolivia. La idea de ejercicio se presenta, así, como básica en el concepto de la figura. La posesión se ejerce.

Y es que es posible desde luego que exista un propietario que no ejerza su derecho, pero es inconcebible una posesión sin un mínimo de ejercicio. “No veo al propietario, veo al poseedor”. ¿Cuál es pues la esencia misma contenida en esta afirmación, ya casi tópica? La de que, mientras que en la propiedad la idea esencial es la de titularidad, tratándose de posesión la idea esencial es la de ejercicio del poder.

C) Sobre una cosa.

El objeto sobre el cual recae el ejercicio del poder de hecho en el que la posesión consiste son las cosas.

Y en el CC de Bolivia, el objeto de la posesión viene constituido por bienes inmuebles o derechos reales sobre inmuebles. El régimen de acciones protectoras de la posesión viene a confirmarlo: tanto la acción de recuperación de la posesión, como la de inquietación o perturbación, se confieren únicamente al poseedor de inmuebles o derechos reales sobre inmuebles (arts. 1461.I CC, acción de recuperar la posesión, y 1462.I CC, acción de inquietación o perturbación).

La formulación de ambos preceptos es clara en el sentido de excluir del ámbito de la legitimación para el ejercicio de ambas acciones al poseedor de bienes muebles, cuya protección discurre por el cauce de los arts. 100 y ss. CC, que ya no lo es de la posesión sino de la propiedad (a través del ejercicio de la acción reivindicatoria).

Y es que la posesión de bienes muebles presenta, frente a la de los inmuebles, características especiales, que han sido tenidas en cuenta por el legislador de Bolivia. Los bienes muebles ofrecen una mayor facilidad para cambiar de mano o para su pérdida o extravío. Consecuencia de ello es la exigencia al poseedor de lo que cabría llamar una mayor diligencia posesorias.

También el tráfico jurídico relativo a los bienes muebles se desenvuelve dentro de unas coordenadas distintas de las aplicables a los inmuebles. Para los últimos es normal la existencia de una documentación o titulación, que no suele existir en materia de muebles.

Todo lo anterior explica que, en algunos ordenamientos jurídicos, como el de Bolivia, se establezcan importantes diferencias entre la posesión mobiliaria y la inmobiliaria en aspectos importantes de su régimen, entre ellos el de la amplitud de la tutela posesoria. El ordenamiento de Bolivia es un buen ejemplo de lo que se acaba de decir.
Afirmado lo anterior, importa desde luego precisar cuál sea el verdadero alcance de la expresión, muy difundida por lo demás, de posesión de derechos. ¿Pueden poseerse los derechos?: se impone una respuesta negativa. Cuando se habla de posesión de derechos, no se está convirtiendo a los derechos en objeto de posesión en el mismo plano que las cosas.

Cuando se habla de posesión de derechos, no cambia el objeto de la posesión, precisamente porque la posesión sigue recayendo sobre cosas, siquiera en la dimensión de utilidad del derecho que se dice poseído. Se habla así, por ejemplo, de posesión del usufructo, de la servidumbre, etc., ejemplos estos (junto a otros muchos) en los que se echa de ver enseguida que lo realmente poseído es la cosa siquiera, como se ha dicho, en la dimensión de utilidad propia de un derecho real de usufructo, o del de la servidumbre.

D) Mediante actos que denotan …

El ejercicio del poder en el que la posesión consiste se traduce, se materializa, en actos, conductas, o comportamientos del poseedor.

Es importante señalar las características que han de concurrir en esos actos:

1. Carácter ostensible o notorio de los mismos, han de tener así una proyección exterior, que los haga perceptibles por los demás, a lo que se opone la clandestinidad de los mismos;
2. Continuidad de esos actos, lo que quiere decir, de un lado, que han de presentar un mínimo de entidad temporal, sin que quepa precisar desde luego una duración determinada y, de otro lado, que lo que el legislador exige no es tenencia física o material, sino hallarse la cosa bajo el señorío efectivo de la voluntad del sujeto, como por ejemplo, se halla nuestra casa de la playa por cuanto tenemos las llaves que nos permiten acceder a ella en cualquier momento;
3. Manifestación a través de esos actos de una intención o voluntad.

E) Intención de tener sobre ella el derecho de propiedad u otro derecho real.

Pese al tenor literal de este último inciso del número I del artículo, lo que el legislador quiere decir es que el ejercicio del poder en el que consiste la posesión implica o conlleva, necesariamente, una voluntad de dominación sobre las cosas, con independencia de que se tenga o no derecho a ello.

Referir entonces la intención del poseedor al derecho de propiedad u otro derecho real se explica por una doble circunstancia que, en realidad, viene a ser una sola: el juego típico de la posesión se da en los derechos reales y, como consecuencia de lo anterior, solo son susceptibles de posesión los derechos reales (aunque no todos), no los derechos de crédito o personales.

F) La posesión por sí o por medio de un detentador.

“Una persona posee por si misma o por medio de otra que tiene la detentación de la cosa”.

Posesión y detentación no son, pues, para el legislador de Bolivia términos jurídicos con identidad de contenido. Se puede poseer por sí o por medio de otro, pero en este segundo caso, este otro no tiene la condición de poseedor sino la de detentador, y el poseedor sigue siendo el primero. Y el otro un simple instrumento inteligente de la posesión de aquél.

Y este otro tiene desde luego la tenencia física o material de la cosa, pero no la posesión en cuanto falta en esa tenencia la intención de tener sobre ella el derecho de propiedad u otro derecho real.

La carencia de ese elemento subjetivo, animus (intención), es determinante en orden a la calificación jurídica de su situación: simple detentación.