1. Planteamiento general.

El mensaje central del precepto es de gran claridad. Presupuesto que la posesión, como se dijo anteriormente, tiene por objeto cosas, las que están fuera del comercio no pueden constituir objeto de posesión.

A propósito de esta materia, el art. 437 CC español señala que sólo pueden ser objeto de posesión las cosas y derechos que sean susceptibles de apropiación, si damos aquí por reproducidas las consideraciones formuladas anteriormente respecto de la llamada “posesión de derechos”, lo que en esencia viene a decir el art. 91 CC boliviano con esa fórmula genérica (“cosas fuera del comercio”) es que quedan excluidas como objeto de posesión las llamadas cosas comunes, o las cosas públicas y las cosas sagradas.

Pueden ser poseídas, pues, todas las cosas que pueden estar sometidas a la voluntad del hombre y que, para quedar excluidas de la posesión, las cosas públicas deberán estar afectadas a un fin público, por lo cual se impone admitir la posibilidad de los bienes públicos desafectados.

En cualquier caso, y siguiendo la mejor doctrina, hay que tener presente que en el concepto de susceptibilidad de posesión confluyen dos ideas distintas: de una parte, la material posibilidad de someter las cosas a la voluntad del hombre de acuerdo con su propia naturaleza (los océanos, el aire, la lluvia, el agua, cuyo uso generalizado imposibilita su apropiación, como se ha dicho, por su misma naturaleza, entre otros ejemplos); de otra parte, hay cosas que, aun siendo susceptibles de quedar sometidas a la voluntad del hombre, quedan excluidas de la posesión por la configuración jurídica que reciben (drogas tóxicas o estupefacientes, explosivos, armas de guerra …).

2.“Se salva lo dispuesto respecto a las acciones posesorias en el libro V del Código presente”.

Este inciso final del art. 91 causa alguna perplejidad, al menos en una primera lectura. Llama la atención que, tras la categórica afirmación de su primera parte, “La posesión de cosas fuera del comercio no produce ningún efecto”, se establezca a continuación esa salvedad respecto a las acciones posesorias contempladas en el libro V del CC. Boliviano.

Porque si el legislador se está refiriendo a cosas que, por estar fuera del comercio, la posesión sobre las mismas no produce efecto alguno, no parece entenderse del todo dicha salvedad referida precisamente a las acciones posesorias.

Con todo, esa salvedad está desde luego justificada por las razones que se exponen a continuación.

Y es que se impone considerar una diversidad de planos, que no cabe confundir. Es evidente que esa salvedad únicamente cabe que venga referida a cosas que, aun siendo susceptibles (como se apuntó) de quedar sometidas a la voluntad del hombre, quedan excluidas de la posesión por la configuración jurídica que reciben. Es decir, se trata de cosas que no son jurídicamente susceptibles de posesión, pero sí, de apropiación. Ningún sentido tendría, resultaría absurda por completo, tratar de referir asimismo esa salvedad a esas otras cosas, a las que también se ha hecho referencia, imposibles de someter materialmente a la voluntad del hombre. Respecto de estas últimas (el aire, el agua, etc.) no es posible la apropiación, y, no siendo posible apropiárselas, la posesión no cabe en modo alguno.
Por tanto, manejamos aquí dos ideas distintas, pero estrechamente relacionadas: apropiación y posesión, la primera como presupuesto indispensable para la segunda. Si no cabe apropiación, huelga hablar de posesión; pero, al contrario, si cabe apropiación material, en línea de principio la posesión sería posible, si bien podrá no serlo, pero, no ya por su naturaleza, sino por la configuración jurídica que reciba.

Cuando se trata de estas últimas cosas, el principio general es claro: aunque hubiera una toma material o el ejercicio de un señorío corporal respecto de tales cosas las mencionadas situaciones no merecerían nunca el nombre de posesión.

Sin embargo, la salvedad respecto a las acciones posesorias debe ser entendida en otro sentido, si la cosa es susceptible de tenencia material, o de algún grado de influencia física sobre ella, es indiferente quien sea su titular y cual su naturaleza. Así, el particular que “posee” (apropiación) una cosa de dominio público, tenga o no tenga título que lo ampare, podrá ejercitar las acciones protectoras frente a una perturbación o despojo; incluso en principio frente a los que procedan de la propia Administración.

3. Naturaleza y carácter de las acciones posesorias.

Lo que se acaba de decir se comprende aun en mayor medida si se tiene en cuenta cual sea la naturaleza y carácter de las acciones posesorias: en ellas, no se ventila el derecho sobre la cosa sino, únicamente, el hecho posesorio, la tenencia.

Una persona tiene una cosa en su poder, y es despojada por otra. El ejercicio en su caso por la primera de una acción encaminada a recobrar la tenencia de la cosa, pretende únicamente el restablecimiento del statu quo existente con anterioridad a la perturbación. Cabría, pues decir, que el objetivo primero y principal de estas acciones es el restablecimiento de la paz social.

La cuestión de fondo, la existencia o no de derechos, deberá ventilarse en el procedimiento ordinario que corresponda.