1. Preliminar.

El artículo que ahora se comenta resulta en buena medida innecesario. La noción misma de posesión excluye desde luego que pueda adquirirse aquella a través de actos de tolerancia, o de actos meramente tolerados, como afirma el art. 444 CC español.

La formulación del CC boliviano se presenta incompleta en este punto, a diferencia, por ejemplo, del CC español, cuyo art. 444 afirma: “Los actos meramente tolerados, y los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia, no afectan a la posesión”.

Se volverá después sobre ello, pero ahora conviene destacar una idea fundamental, y que arroja mucha claridad sobre la razón misma del precepto: actos de tolerancia y posesión son radicalmente incompatibles.

Los actos “meramente tolerados” (como afirma el CC español), o “actos de tolerancia”, como recoge el CC boliviano, expresiones que sin duda alguna hay que considerar como idénticas, contradicen frontalmente la idea misma de posesión.

Lógico es, pues, que el legislador utiliza una fórmula que no deja el menor resquicio a la duda en cuanto a esa incompatibilidad, absoluta y total, entre posesión y actos de tolerancia.

2. La posesión es “ejercicio de un poder”.

Lo que principalmente importa en una relación de posesión es el hecho del ejercicio del poder, quedando en un segundo plano /como se apuntó anteriormente) la titularidad o derecho sobre la cosa.

La idea de ejercicio de un poder es una característica esencial al concepto de posesión. Es concebible desde luego que exista un propietario que no ejerza su derecho, pero es inconcebible una posesión sin un mínimo de ejercicio.
En el CC español, la idea de que la actividad del poseedor es inherente al concepto de posesión, precisamente mediante el ejercicio de un poder, aparece con máxima claridad en el art. 431: “La posesión se ejerce en las cosas o en los derechos …”.

3. La posesión es el ejercicio de un poder de hecho.

Si se trata de dar un concepto de posesión que sea válido para toda situación jurídica posesoria, parece no se deba incluir en dicho concepto ninguna referencia a los derechos.

4. Características del poder posesorio.

¿Cómo ha de ser el ejercicio de ese poder de hecho sobre la cosa en orden a poder calificar como posesión esa situación de poder concreta ante la que se encuentre el operador jurídico?
El ejercicio de ese poder, poder propiamente posesorio, ha de manifestarse de modo ostensible y continuado en el tiempo a través de actos de la persona que revelan una voluntad de dominación adecuada a la naturaleza de las cosas poseídas.

Según lo que antecede, el poder de hecho en el que la posesión consiste ha de reunir una serie de características, características que (como más adelante se tratará de demostrar) son radicalmente incompatibles con los actos de tolerancia:

A) Carácter ostensible o notorio de los actos en que se manifiesta el ejercicio del poder.
B) La continuidad de los actos de ejercicio.
C) La manifestación, a través de los actos de ejercicio, de una voluntad de dominación adecuada a la naturaleza de la cosa poseída.

Se tratará a continuación de desarrollar brevemente cada una de estas características, con el fin de poner de relieve la radical contradicción de todas y cada una de ellas con los “actos de tolerancia” a los que se refiere el precepto ahora objeto de comentario.

A) El carácter ostensible o notorio del poder de hecho es una cualidad inherente a la posesión.

El carácter ostensible o notorio del poder no tiene que ver únicamente con la que cabría llamar “exteriorización” del mismo, o con su perceptibilidad por los terceros, sino que presenta, además, otra dimensión que cabría considerar como cualificadora del propio poder: un poder ostensible o notorio no es, pues, únicamente un poder que se ve, que se percibe, que se constata, sino además un poder cuya misma realidad, cuya misma dimensión, cuya misma entidad, se infiere y deduce precisamente de su carácter notorio y ostensible. Ese poder es real, no ficticio ni puramente aparente, precisamente porque es ostensible o notorio. La misma naturaleza del poder se deduce de su propia notoriedad.

El ejercicio de un poder de hecho ostensible o notorio se contrapone de un lado a los actos ejecutados clandestinamente que, como tales, son desconocidos por aquellos a quienes pueden perjudicar, y a los que no se refiere literalmente el precepto, pero, de otro lado, ninguna duda cabe que se contrapone asimismo a los actos de tolerancia. Y es que el acto de tolerancia se presenta desde luego como externo, perceptible en su realización, pero carente desde luego de esa entidad, de esa realidad precisa y necesaria, en orden a otorgarle el grado de autonomía requerido para hacerlo independiente de la pura permisividad del sujeto que lo tolera (por ejemplo, el uso que de la silla hace nuestro visitante).

B) La idea de continuidad del ejercicio del poder es asimismo esencial a la noción de posesión.

La idea de continuidad implica una sucesión de hechos en el tiempo. O, dicho de otra manera, la posesión para merecer ese calificativo precisa o requiere de un mínimo de entidad temporal.

La posesión es técnicamente un hecho, porque, además de tener forma y ocupar un sitio en el espacio supone una duración. Es decir, ocupa también su lugar en el tiempo. Es un hecho continuado, y este hecho continuado es la visibilidad de la posesión, el llamado “señorío de hecho”.

Esa continuidad en el ejercicio del poder a la que se hace referencia, como ya se apuntó anteriormente, no ha de ser entendida únicamente en el sentido de poder físico actual, sino en el sentido de hallarse la cosa bajo el señorío efectivo de nuestra voluntad.

Si estas consideraciones las ponemos en conexión con lo que habitualmente se entiende por actos de tolerancia, actos meramente tolerados (como afirma art. 444 CC español), claramente se deduce la frontal contradicción entre tales actos y la noción misma de posesión.

Volviendo al ejemplo anterior, el uso que de la silla hace nuestro visitante, ¿cómo apreciar aquí un mínimo de entidad temporal, de continuidad en el ejercicio del poder?; ¿está verdaderamente la silla sujeta a la acción de la voluntad de nuestro visitante?; ¿no resulta más acertado afirmar que, pese a sentarse en ella nuestro visitante, la silla sigue sujeta a la acción de nuestra voluntad?

C) Voluntad de dominación por parte del poseedor adecuada a la naturaleza de la cosa poseída.

El ejercicio del poder en que consiste la posesión implica una voluntad de dominación sobre las cosas, al margen de que se tenga o no derecho a ello.

Esa voluntad de dominación es, asimismo, radicalmente incompatible con los actos de tolerancia. El sujeto que realiza esos actos carece, por la propia naturaleza de las cosas, de esa voluntad de dominación. El “poder” que despliega sobre la cosa no es un poder autónomo, carece de la más mínima autonomía, porque le viene conferido u otorgado por aquél que realmente tiene esa voluntad de dominación.

5. Caracterización general de los actos de tolerancia.

Cabe afirmar que esa caracterización no resulta fácil al operador jurídico. La idea misma de acto de tolerancia es más sencilla intuirla que describirla. La tarea de tratar de aislar el concepto presenta alguna dificultad.

Si los actos de tolerancia los separamos de los realizados en virtud de un título contractual, así como de las situaciones de precario en todas sus formas, parece se imponga concluir, con la mejor doctrina, que ha de tratarse de actos de carácter extrajurídico, en atención al entramado sociológico en que se desarrollan y a su falta de producción de efectos jurídicos, puesto que se les priva de eficacia posesoria (“no pueden servir de fundamento para adquirir la posesión”, dice el CC boliviano; “no afectan a la posesión”, afirma el art. 444 CC español. Sobre ello se volverá después).

Se trataría así de actos cuyo fundamento habría que encontrarlo en relaciones de amistad, de buena vecindad o de familiaridad, con el ánimo de favorecer, de no entorpecer (el espigueo, la recogida de frutos secundarios, el uso de aguas en mínimas cantidades, el uso que de la silla lleva a cabo la persona que nos visita en nuestra casa, etc.).

6. Los actos de tolerancia “no pueden servir de fundamento para adquirir la posesión”.

La dicción del legislador boliviano (“no pueden servir de fundamento”), se presenta más imprecisa y técnicamente menos correcta que la del art. 444 CC español (“no afectan a la posesión”).

No se trata únicamente de que esos actos no hagan posible adquirirla, se trata además de que no le afectan en ningún sentido. Por ello, es preferible la expresión del art. 444 CC español (“no afectan”). No son actos posesorios los de tolerancia. Consecuentemente, aun en el caso de que la adquisición de la posesión haya tenido lugar a través de actos de distinta naturaleza, es decir, no de tolerancia, si posteriormente la actividad desarrollada por el sujeto sobre la cosa pasara a serlo de mera tolerancia, habrá que entender se ha interrumpido la posesión a partir de ese momento, interrupción que desplegará desde luego importantes efectos (por ejemplo, en materia de usucapión o prescripción adquisitiva, el tiempo en el que el sujeto haya tenido la cosa en su poder por mera tolerancia, no podrá computarse a los efectos del cumplimiento de los plazos exigidos en cada caso para la usucapión).

7. El problema de los actos clandestinos o de fuerza.

El art. 444 CC español, precepto correlativo al art. 90 CC de Bolivia, junto a los actos meramente tolerados tratados en precedencia, menciona asimismo a “los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia”, para a continuación predicar de todos ellos que “no afectan a la posesión”.

Esas referencias a los actos ejecutados clandestinamente, o con violencia, se echa en falta en el art. 90 CC boliviano, que se limita a mencionar los actos de tolerancia. Surge entonces la cuestión de cual sea la posición del legislador de Bolivia respecto de aquellos actos a que se refiere el CC español y que, sin embargo, parecen silenciarse en el de Bolivia.

El problema se presenta desde luego con distinta solución en los Códigos civiles boliviano y español. En el CC español (art. 444), los actos ejecutados clandestinamente, o con violencia, como se ha visto, “no afectan a la posesión”, expresión que hay que interpretar como que la posesión no llega a nacer, no alcanza existencia, cuando se pretenda adquirirla a través de actos de tal naturaleza (así, si uno habita o cultiva una finca ajena a escondidas, cava de manera sigilosa una galería en el subsuelo, u ocupa a la fuerza un piso vacío).

Y, consecuentemente con lo que se acaba de decir, tratándose de usucapión, entre las condiciones de la posesión ad usucapionem (apta para la usucapión) el CC español exige el carácter público y pacífico de aquella, exigencias estas que (insisto) en el Código español no solamente vienen referidas al inicio de la situación (ya que a efectos de usucapión los actos clandestinos o ejecutados con violencia, están ya excluidos por el art. 444 CC español), sino que además se excluye también la misma posesión ya ganada en tanto se mantenga la situación de clandestinidad o de fuerza).

No es esta la posición del CC boliviano, aunque esta posición no se deduce tanto de los preceptos referidos a la posesión como de los que lo hacen a la usucapión.

La referencia a la posesión violenta o clandestina la encontramos en el art. 135 CC (posesión viciosa), redactado en los siguientes términos: “La posesión violenta o clandestina no funda usucapión sino desde el día en que cesan la violencia o clandestinidad”.

La diferencia de planteamiento con el CC español no puede ser más clara: el legislador civil boliviano sí admite una posesión violenta o clandestina, y a la situación así adquirida no duda en calificarla como posesión. La posesión llega a nacer. Otra cuestión será la incidencia que tenga sobre el régimen de la usucapión esa posesión violenta o clandestina. La posesión que así nació, deberá dejar de ser violenta o clandestina en orden a la adquisición por usucapión. Sólo a partir del día en que cese/ n esa violencia o esa clandestinidad, comenzará a contarse el tiempo para la usucapión.

Pero, en cualquier caso, esa posesión (que no aprovechará para la usucapión en tanto no deje de ser clandestina o violenta), valdrá como posesión.

A precisar asimismo el tratamiento de la posesión violenta o clandestina en el Código boliviano, contribuye también (ya en el marco de las acciones posesorias) el art. 1462.III: “La posesión adquirida en forma violenta o clandestina, no da lugar a esta acción (en el caso, la de inquietación o perturbación), a menos que haya transcurrido un año desde que cesó la violencia o clandestinidad”.

Se trata, pues, para el legislador boliviano de una posesión esta que, aun siendo posesión (como se ha dicho) es objeto de un grado de protección inferior al que procedería si su origen no hubiere estado afectado por el vicio de la clandestinidad o del de la violencia.

Se está así ante una situación calificable como posesoria, pero a la que por su origen el legislador dota de un menor grado de protección en tanto no haya transcurrido un año a contar desde el cese de la violencia o de la clandestinidad. Una posesión en situación que cabría calificar como claudicante, en cuanto desprotegida en tanto no transcurra ese tiempo, y que solo parece se consolide definitivamente tras el paso de un año depurada de esos vicios de origen.

Transcurrido ese año de depuración, el poseedor contará con un año más, computado a partir de la perturbación, para ejercitar la acción encaminada a que se le mantenga en la posesión.