En este precepto se reconoce el derecho del comunero a alzar la pared medianera. Asimismo, se le reconoce la posibilidad profundizar y aumentar el espesor del muro cuando este no sea apto para soportar la elevación. No obstante, el mayor espesor que requiere el muro tendrá que asentarse sobre su propio suelo. En el precepto no se establece ninguna limitación en cuanto a la elevación del muro, no obstante, será la lex artis (ley propia de la profesión) de la edificación la que lo limite y en su caso las normas urbanísticas.

De este precepto se infiere que quien eleva la pared medianera la hace suya con carácter exclusiva a partir de ese punto. Es un tanto sorprendente el muro que se ha levantado sobre una pared medianera tenga la condición de exclusivo, mientras tanto que el vecino no contribuya con los gastos. En la doctrina española se ha intentado explicar este fenómeno a través de la existencia de un atípico derecho de servidumbre.

También se ha intentado justificar mediante la figura de la accesión, en el sentido de que se mantiene separado el dominio del muro alzado por el hecho de levantarlo el propietario a sus expensas sin que los vecinos estén obligados a contribuir. De ese modo la derogación del principio superficies solo cedit (superficie accede al suelo) se establece por la ley para evitar conflictos con el resto de copropietarios que no quieran o no necesiten elevar la pared común. Por otro lado, hay que tener en cuenta que en ocasiones el límite entre las fincas no lo constituye una pared medianera sino dos que están pegadas, en este caso el derecho a elevar proviene no de lo establecido en este precepto sino en el derecho a edificar que tiene todo propietario. Así se ha establecido por la jurisprudencia:

“Que se ha reconocido la existencia de dos paredes unidas que se elevan como limítrofe entre las propiedades urbanas, siendo cada una de ellas divisoria y exclusiva de cada parte litigante … que los demandados al reconstruir su casa han elevado la pared, como legítimo derecho, sobre muros antiguos de su propiedad y sin causar ningún perjuicio a la propiedad vecina … que al declararse así no se ha violado el art. 394 (177) del c.c.” (G.J. Nº 1036, p. 32).

En el número II del precepto se establecen las pautas a seguir cuando el muro no puede resistir la mayor elevación. En ese caso se establecen varias alternativas: en primer lugar, el que quiere hacer la obra está obligado a reconstruirlo, lo que implícitamente supone que primero se ha tenido que derribar.

La segunda opción consiste en reforzar el muro a su costa, para el caso de que no sea necesaria su demolición. En cualquiera de los dos casos, el terreno necesario para aumentar el espesor del muro ha de ser el suelo propio de quien realice la obra. En el caso de que la obra suponga graves perjuicios para los otros medianeros se entenderá que no es aplicable la facultad de elevar la pared medianera. Este sería el caso de que pudiese producirse el desplome de uno de los edificios que se apoya en parte en el muro medianero. Así mismo, tampoco es posible la elevación del muro medianero cuando para dotar de mayor espesor al mismo se tenga que utilizar terreno del otro medianero.

Esto es así porque en el art. 177.II CC existe una prohibición expresa de asentar el mayor espesor en terreno ajeno. En este número II existe de manera implícita una causa de oposición del otro medianero a que se eleve la pared; no se podrá elevar cuando la elevación pueda causar un perjuicio a la finca limítrofe. Así se establece por la jurisprudencia: “Habiendo oposición a que se eleve a mayor altura la pared que separa las casas limítrofes y sin oponer otro derecho perjudicado con la nueva construcción, al autorizarla la sentencia estableciendo las condiciones para que la nueva construcción no perjudique la casa vecina, se ha hecho debida aplicación del art. 394 (177) del c.c” (G.J. Nº 786, p. 42).

Por otro lado, si el colindante no demuestra la existencia de perjuicio no puede prosperar su oposición a la elevación, así se ha establecido también por la jurisprudencia:

“Que el actor ha hecho elevar la pared sin que se acredite que hubiera causado perjuicio alguno; que, en este sentido, al mandarse su demolición, debiendo haberse limitado a ordenar que se tomen las precauciones convenientes para que no haya perjuicio, se ha transgredido dicho art. 394 (177)” (G.J. Nº 870, p. 45).

En el número III del art. 177 CC se prevé la posibilidad de que el vecino que no ha contribuido a la obra pueda adquirir la medianería que ha elevado a su costa el otro vecino. Es decir que nuevamente se contempla un supuesto de constitución forzosa de la medianería, si bien ahora limitado a la pared sobreelevada. En este caso, para el cálculo de la contribución del vecino que quiere adquirir la medianería hay una remisión a lo establecido en el art. 175 CC para la constitución forzosa de la medianería. En consecuencia, el vecino tendrá que pagar la mitad del valor actual o de la porción que quiera hacer común y la mitad del suelo. En este último caso es evidente que sólo tiene que pagar la mitad del valor del terreno exclusivo que su vecino haya tenido que utilizar para dotar de mayor espesor al muro. Es de destacar la importancia que tiene el hecho de que el valor que hay que pagar sea el actual y no el que tenía cuando se realizaron las obras, puesto que en ocasiones incluso puede haberse perdido la memoria de cuando se realizaron aquellas obras. En el caso de que disputa respecto al valor que hay que pagar para adquirir la medianería sobre la parte elevada, en la jurisprudencia boliviana se ha establecido que habrá que efectuar una tasación: “La demanda para que se mantenga la medianería en la parte reconstruida (de la pared, requiere para ser deferida que se ordene) el pago del 50% de su costo, previa tasación de conformidad al art. 396 (177) del c.c” (G.J. Nº 1108, p. 20).

Esta facultad para adquirir la medianería por el que no hizo la obra de elevación es potestativa, puesto que no está obligado a contribuir en los gastos de la pared que se ha elevado siempre que no cargue ningún elemento arquitectónico sobre la misma. Como se ha comentado la elevación del muro no disuelve la mancomunidad que se mantiene hasta el punto a partir del que se ha elevado unilateralmente la pared; es en ese punto donde empieza el dominio exclusivo de la mayor altura o grosor en favor de quien ha realizado la obra. En consecuencia, el medianero que no edificó tiene una facultad jurídica para transformar la propiedad exclusiva de quien realizó la obra en medianera. En este caso nuevamente estamos ante un supuesto de constitución forzosa de la medianería. En algunos ordenamientos, como el español, solo cabe esta modalidad de constitución forzosa de la medianería para la sobreelevación del muro medianero tal como se prevé en el art. 578 CC español. En España, a diferencia de Bolivia, sólo se permite la ampliación forzosa de la medianería, pero no su constitución inicial forzosa.

En cuanto al tiempo para poder ejercitar el derecho a la adquisición forzosa de la medianería del muro levantado por el otro vecino, se estima que por tratarse de una facultad no prescribe ni caduca por lo que podrá ejercitarse por los copropietarios de la primitiva pared en cualquier momento. Asimismo, este derecho a la constitución forzosa de la medianería puede ejercitarse aún a pesar de la oposición del propietario que llevó a cabo las obras de elevación. Esta posibilidad está justificada por el hecho de que siempre será más beneficioso para los propietarios contiguos compartir un elemento divisorio ya construido, pechando con las debidas compensaciones antes que levantar otro adyacente puesto que supondría aumentar los gastos, molestias amén de los problemas técnicos que pudieran originarse. No obstante, esta justificación sólo es plausible cuando se trata de técnicas constructivas antiguas, pero no para las modernas en las que es mucho más práctico que cada propietario tenga su propia pared pegada a la de su vecino.