En el número I de este precepto se establece la presunción de que el foso interpuesto entre dos fundos es medianero.

La solución que aquí se prevé es similar a la del art. 173 CC que establece la presunción de medianería para los muros divisorios de patios, jardines, huertos y recintos en los campos.

El que los fosos además de su específica misión de canalización de aguas tengan una función delimitadora de las fincas es una situación propia de las fincas agrícolas especialmente en las tierras de regadío. Los fosos, de modo parecido a cuanto se ha referido sobre los muros divisorios, pueden configurarse como un elemento común a los fundos colindantes. Caben dos hipótesis respecto a la apertura del canal: o bien se abrió de mutuo acuerdo por ambos propietarios o lo abrió uno de los dueños en su terreno y su vecino adquirió posteriormente la medianería por cualquiera de los modos legalmente previstos.

Para la existencia de la presunción de medianería el foso tiene que estar ubicado en la línea divisoria de los fundos. El concepto foso ha de interpretarse en sentido amplio, de modo que dentro del mismo cabe cualquier tipo de canalización con independencia de su tamaño y de su finalidad. El foso no pierde la condición de medianero por el hecho de que en uno de los fundos ya no se practique cultivo alguno. Esta posibilidad se infiere del número II del precepto que deja abierta la posibilidad de que el foso pueda utilizarse, o no, para el riego.

La condición de elementos divisorios de los fosos admite prueba en contrario por tratarse de una presunción iuris tantum (admite prueba en contrario). La destrucción de la presunción de la medianería corresponde al propietario que invoque su condición de propietario exclusivo del foso. Dos son las vías para destruir la presunción de comunidad del foso: en primer lugar, se puede aportar un título, como puede ser un documento que pruebe que el terreno por el que transcurre el foso se encuentra dentro de la finca de su propiedad.

En segundo lugar, se puede alegar la existencia de un signo contrario a la medianería. En el número II del art. 180 CC se establece como signos contrarios a la medianería el hecho de que el propietario que se sirve del foso para el riego arroje solo a su lado los sedimentos o expurgos. Así pues, la presencia de tierra, brozas y cualesquiera otros elementos que se han extraído del canal, bien para su construcción o para su limpieza, en uno solo de sus lados es indicativo de la propiedad exclusiva en favor del dueño de la finca en la que se han depositado esos materiales. En el caso de que el foso hubiera sido medianero estos elementos se habrían depositado en ambos lados. No obstante, esta presunción de propiedad exclusiva también admite prueba en contrario, como por ejemplo demostrando que el amontonamiento de tierra, sedimentos o expurgos no ha sido realizado por el dueño de la finca o incluso que ha sido realizado dolosamente por este para crear el signo favorable.

Otra cuestión que puede producirse con los fosos, es que estos sean el signo visible de una servidumbre de acueducto en favor de una tercera finca. En este caso no sería de aplicación ni la presunción de servidumbre ni el signo contrario a la misma. En el AS 701/2017, de 10 de julio, se niega que la acequia que transcurre por la finca que ha sido adquirida por uno de los dos contendientes tenga la condición de medianera.

En este sentido se dice que: “… no se ha demostrado al momento de la transferencia del derecho de propiedad del actor, hubiese existido dicha acequia servidumbral medianera, por lo que no está demostrado que el predio que adquirió la parte actora hubiese contenido la constitución de una servidumbre al lado oeste del derecho de propiedad, cuando correspondía al actor en el ejercicio de su derecho dispositivo- postular en su pretensión que antes de la transferencia hubiese existido la constitución de una acequia servidumbral medianera, que se mantuvo al momento de la adquisición de la transferencia del derecho de propiedad de su inmueble, por lo que conforme a la descripción de los títulos, no se evidencia haberse generado vulneración, pues no está acreditado que al momento de la transferencia del predio del actor se hubiera transferido conjuntamente con una carga real de acequia servidumbral medianera”.