1. Regulación de la medianería.

La medianería se regula en la Sección II bajo la rúbrica “De la medianería de los muros, fosos, setos vivos y cercas” (arts. 173 a 183). Esta se encuentra dentro del Capítulo IV “De la Copropiedad”, ubicado a su vez dentro Titulo III, de la Propiedad del dentro del Libro Segundo del Código “De los bienes, de la propiedad y de los derechos reales sobre la cosa ajena”. La medianería ha sido configurada como una especial modalidad de copropiedad, como lo demuestra su ubicación sistemática dentro del citado Capítulo IV “De la Copropiedad”.

La expresión medianería se utiliza en un doble sentido: en primer lugar, hace referencia a la situación fáctica, a los elementos constructivos comunes que dan lugar a la separación de las fincas. Asimismo, la expresión medianería se refiere relación jurídica de copropiedad que surge de aquella situación fáctica y que se traduce en una serie de derechos y obligaciones que por esa razón de comunidad se imponen a los titulares de las fincas contiguas.

En este sentido destacamos la sentencia del Tribunal Supremo español de 5 de octubre de 1989 para el que la medianería “aparte de ser una situación de hecho constituye una relación de derecho, en la que son términos o elementos reales las paredes, muros o cercas divisorias y términos o elementos personales los propietarios de las fincas limítrofes, separadas por aquellos, generándose la situación jurídica de medianería, que crea el derecho de los propietarios de aquellas fincas, sobre las susodichas paredes, muros o cercas, constituyéndose en copropietarios de las mismas, lo que ha de comportar una serie de derechos y obligaciones correspondientes que se viene configurando como de propiedad. En consecuencia, no hay medianería en su concepción jurídica, si no se da dicha copropiedad por parte de uno y otro propietario de las correspondientes fincas limítrofes”.

En cuanto al sistema de fuentes que regulan esta figura, hubiera sido conveniente haber establecido un precepto de contenido similar al 158 CC en el que se establece el régimen jurídico aplicable a la copropiedad. No obstante, estimo que el sistema de prelación de fuentes previsto en el citado art. 158 CC para la copropiedad común u ordinaria puede ser aplicable analógicamente a la medianería: en primer lugar, se aplicará a esta figura lo previsto por la ley (arts. 173 a 183 CC); en segundo lugar, por las reglas del título constitutivo y finalmente, por las normas de la copropiedad ordinaria, puesto que así infiere del art. 172 CC que establece que las reglas de aquella sección también pueden aplicarse, en cuanto sean pertinentes a otros derechos reales. También habría sido conveniente una remisión a otra normativa para completar la regulación de la medianería como pudiera ser la de carácter urbanístico. Así sucede con el Código Civil español, donde esta figura se regula por las disposiciones de aquel cuerpo legal y subsidiariamente por las ordenanzas y usos locales en cuanto no se opongan a él, o no esté prevenido en el mismo (art. 571 de dicho Código).

2. Naturaleza jurídica.

El art. 173 CC (presunción de medianería del muro divisorio) es el primero de los que se encuentran en la Sección II “De la medianería de los muros, fosos, setos vivos y cercas”. Este precepto debería de haber sido precedido de otro en el que, a modo de introducción, se hubieran establecido las notas características de la medianería, así como sus fuentes regulatorias. En consecuencia, para establecer el concepto de medianería hay que recurrir a otros preceptos que han sido ubicados posteriormente.

La medianería en el Código se configura como una copropiedad de indivisión forzosa, no solo por su ubicación sistemática, tal como ya he señalado sino también por la utilización de las expresiones “copropietario” o “copropiedad” utilizada en los arts. 176, 177, 178, 179 y 182. Asimismo, el Código utiliza la expresión copropiedad para este tipo de muros en el art. 123 (cerramiento de luces). Finalmente, en esta clase de copropiedad concurre una característica que la distingue de la copropiedad ordinaria como es su carácter indivisible del que se ocupa el art. 183 CC (indivisión forzosa).

La medianería es por lo tanto una comunidad especial que tiene lugar cuando los propietarios de predios contiguos tienen, como anejo a su respectivo dominio, el derecho de participación en la comunidad constituida sobre los elementos medianeros o divisorios de los fundos). Respecto a la naturaleza jurídica la medianería ha sido un acierto que el legislador no haya incurrido en el error de referirse a la medianería como una servidumbre como sucede con otros códigos como el español (arts. 571 a 579). O incluso, como en el caso del Code civil francés, aunque no se refiere a la medianería como servidumbre, sí que la regula en la Sección I “De la pared y de la zanja medianera” (arts. 653 a 673) que se encuentra dentro del Capítulo II, “de las servidumbres establecidas por ley”. No obstante, el legislador francés en ningún momento utiliza el término servidumbre y en su lugar utiliza la expresión copropietario en los arts. 656, 657, 658, 668.

La aplicación del término servidumbre a la medianería es harto imprecisa por varios motivos: en primer lugar, en la medianería no existe ni predio dominante ni predio sirviente, tal como se contempla en el art. 256 CC. Además, el elemento divisorio tampoco puede dividirse en dos elementos en el que cada uno de ellos actué como dominante y el otro como sirviente.

En consecuencia, la medianería es una “comunidad de utilización” o “comunidad funcional” que es posible dentro del marco de las relaciones de vecindad, puesto que la pared medianera sirve de apoyo y cerramiento a ambos fundos al mismo tiempo. La expresión relaciones de vecindad engloba a los límites a la propiedad por razones particulares que puede ser atendidos por la ley y que en ocasiones se confunden con las servidumbres legales. Las relaciones de vecindad, a diferencia de las servidumbres no introducen una idea de subordinación o gravamen sino de reciprocidad entre los fundos, además no requieren constitución expresa ni indemnización como sucede con las servidumbres legales.

Se trata de una comunidad que se caracteriza por ser aneja a la propiedad de cada finca y que reconoce a cada uno de los copropietarios un uso exclusivo de los elementos comunes. Por este motivo se trata de una comunidad especial o sui generis que la aparta de la copropiedad común u ordinaria. Por este motivo, la reglas de la copropiedad común u ordinaria de los arts. 158 a 172 del CC no son directamente aplicables a la medianería. En todo caso se aplicarán con carácter subsidiario tal como se establece en el art. 172 (comunidad de otros derechos reales).

3. Clases de medianería.

La medianería tiene dos variantes, la primera de ellas es la medianería de carga, en la que un muro o pared se levanta encima del límite de dos o más fincas con la finalidad de servir de elemento de sustentación de las edificaciones o de cualquier otra construcción. Los arts. 173 a 179 CC contemplan esta modalidad de medianería sobre muros. La otra modalidad de medianería es la de separación o de vallado, en este caso se refiere a todo elemento que pueda dividir o separar los fundos como fosos, setos vivos y cercas. A este tipo de medianería se refieren los arts. 180 a 182 CC.

Para que exista la medianería, en cualquiera de sus variantes, de carga o de separación, se exige la contigüidad material de las fincas y que el elemento de carga o de separación (pared, seto, foso, acequia) sea uno y común a ambos predios. En el caso más específico de las edificaciones que, sin duda, constituyen el supuesto más frecuente e importante de medianería, se requiere, para que dicha situación exista, que los edificios pertenezcan a distintos propietarios, que se encuentren unidos, y que la pared o muro de separación sea uno y su uso sea común. De modo similar a como sucede con la pared, el suelo sobre el que se apoya esta también tiene carácter común, tal como se deduce de los arts. 175 CC donde para adquirir la medianería el propietario del fundo colindante ha de pagar la mitad del valor del muro, así como la mitad del valor del suelo encima del que está construido el muro.

En el caso la medianería de separación los elementos divisorios, como fosos, setos vivos y cercas, también tienen que estar sobre terreno de ambas fincas y han de pertenecer en régimen de copropiedad a los dueños de ambos fundos.

No hay medianería cuando las edificaciones a pesar de estar unidas cada una de ellas tiene su propia pared dentro de su propio terreno. Las paredes pegadas o unidas no tienen la condición de muro medianero, sino tan sólo son paredes unidas, sobre las que el derecho de propiedad del dueño no sufre ninguna limitación.

La medianería no solo recae sobre las paredes verticales, sino que también puede recaer sobre el suelo que sirve de elemento sustentador y de división de construcciones que están a diferentes niveles en altura o en el subsuelo. Así sucede con las edificaciones superpuestas cuando pertenecen a distintos propietarios. En la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del Código Civil de Cataluña (España), relativo a los derechos reales a esta modalidad de medianería se le denomina suelo medianero en su art. 555-1, 2. No obstante el CC solo hace referencia a la medianería vertical, sin perjuicio de que puede aplicarse cuanto allí se dice a los edificios superpuestos o empotrados que a pesar de construirse cada uno de ellos sobre su propio suelo, sin embargo, su vuelo se superpone invadiendo una de las edificaciones o incluso cabe que las dos edificaciones se superpongan recíprocamente.

4. Ventajas de la medianería.

Desde la mitad del siglo pasado la construcción con hormigón armado ha hecho perder la importancia que en su día tuvo la medianería. No obstante, esta figura sigue teniendo gran importancia por los edificios construidos con técnicas antiguas y que todavía subsisten, así como por la moda de construir chalets pareados o adosados que, a pesar de utilizar hormigón y ladrillo, utilizan la técnica de la medianería compartiendo muros en los que se apoyan las vigas de los tejados. En cualquiera de los casos descritos la indivisión de elementos constructivos de la medianería proporciona ventajas para los propietarios de los edificios colindantes, puesto que evita que cada uno de ellos efectúe un cerramiento diferente se evita así un gasto superfluo y una pérdida de terreno. La medianería permite que dos propietarios limítrofes puedan edificar sus casas sobre una misma pared que es de su copropiedad, en vez de tener que utilizar dos paredes. La función de delimitar fundos o edificaciones compartiendo un elemento común como paredes, fosos, setos o cercas supone un ahorro de materiales, suelo, trabajo y evita duplicidades e incluso permite conservar una estética a la hora de deslindar dos heredades.

5. Presunciones a favor de la medianería.

En el art. 173 CC no se establece el modo en que se constituye la medianería. En este mismo olvido incurre el Código Civil español al no contener regulación alguna en cuanto al origen o constitución de la medianería, limitándose a establecer unas presunciones en favor o en contra de la medianería (arts. 575 y 576 de dicho Código). No obstante, como quiera que la medianería es una especial modalidad de copropiedad, podrá constituirse por cualquiera de los modos de adquirir la propiedad previstos en el art. 110 CC “ocupación, por accesión, por efecto de los contratos, por sucesión mortis casus, por la posesión de buena fe y por los otros modos establecidos por la ley”. Entendemos que dentro de “otros modos” cabe entender incluida la figura de la prescripción adquisitiva o usucapión, asimismo cabe entender incluida la constitución forzosa de la medianería prevista en los arts. 175 y 178 CC.

Dentro de los supuestos comentados, las vías más habituales para constituir la medianería son el acuerdo de las partes para levantar un muro común o cuando este se levanta por decisión unilateral contando con la conformidad del otro propietario. Asimismo, es de destacar la adquisición forzosa de la medianería en los términos que se describirán más adelante. En el caso de la adquisición por prescripción se parte de la circunstancia de que quien de hecho detente la posesión y se comporte como cotitular de un muro, que realmente es de un tercero, con el transcurso del tiempo y los requisitos legamente establecidos puede llegar a alcanzar la condición de cotitular del inicialmente muro ajeno. Los usos que se han de realizar para que opere la usucapión han de ser los propios del copropietario del muro, como el apoyo en la pared de construcción propia, la elevación del muro o la introducción de vigas en el mismo.

El legislador en el art. 173 CC ha establecido toda una serie de hipótesis favorables a la medianería, al tiempo que en el art. 174 CC fija otras contrarias a esta especial forma de comunidad. De este modo se pretende regular aquellas situaciones es las que no es posible aportar un título constitutivo de la medianería. Estas presunciones iuris tantum (admiten prueba en contrario) que funcionan en ambos sentidos permiten dispensar de prueba a los favorecidos por ellas, aunque pueden ser destruidas por la prueba en contrario.

Las presunciones favorables constituyen tres supuestos en los que la medianería existe casi siempre. En primer lugar, se presume que existe medianería en un muro que separa edificios en toda su altura. En este caso es suficiente que la pared separe dos edificios y que no haya signo en contrario. En segundo lugar, el muro se presume medianero hasta la parte en que uno de los edificios comience a ser más elevado. A partir del punto común de elevación de los edificios se presupone que el muro ya es propio del dueño del edificio más alto.

Finalmente, en tercer lugar, se presupone medianero el muro que divide patios, jardines, huertos y recintos en los campos.

Estas presunciones favorables a la medianería del art. 173 CC tienen la condición de numerus clausus (enumeración cerrada) por cuanto que la medianería supone una limitación del dominio y este se presupone libre de cargas y gravámenes. A estas presunciones hay que añadir la del art. 180 CC que presupone la medianería del foso interpuesto entre dos fundos, también hay que añadir el caso del art. 181 CC que presupone medianeros los setos vivos y las cercas entre dos fundos, salvo el caso de que cierren solo uno de los predios o haya otros signos contrarios a la presunción.

6. Contenido de la medianería.

En cuanto al contenido de la medianería, es decir los derechos y obligaciones de los copropietarios estos se contemplan en diversos preceptos. Así pues, el régimen de los gastos de construcción y reparación del muro medianero (art. 178), gastos de conservación en otros elementos medianeros (art. 182), el derecho de sobreelevación del muro medianero (art. 177 I), la posible adquisición forzosa de la medianería sobre todo el muro (art. 175) y solo sobre la parte elevada (art. 177 III), determinados aspectos sobre el uso y utilización de la pared medianera (art. 176) y la renuncia sobre la medianería (art. 178 y 179).

La configuración de la medianería como una forma especial de copropiedad por el Código no constituye un impedimento para que los vecinos, en virtud de pacto, puedan crear una medianería con una configuración distinta. Este es el caso en el que las partes acuerden que la titularidad del muro continúe siendo exclusiva de uno de los propietarios colindantes, pero se conceden al otro propietario facultades de uso del elemento divisorio, como el apoyo de edificio, introducción de vigas, etc. De este modo se está constituyendo una servidumbre en la que es posible distinguir entre un fundo dominante, el que adquiere el derecho a usar la pared exclusiva del vecino y el sirviente que es el obligado a soportar aquellos usos. Se trata de una servidumbre voluntaria por cuanto que limita la libre disposición de la propiedad pero que no constituye título para la adquisición de la copropiedad sobre el muro divisorio. En España a esta servidumbre se le denomina “pacto de arrimo”.