1. El contenido del derecho de superficie.

El art. 206 CC, a pesar de su rúbrica, no se ocupa con carácter general del contenido del derecho de superficie, esto es, del conjunto de facultades, obligaciones o cargas que incumben a los sujetos de este derecho real —al superficiario y al dueño del suelo o concedente—, sino de dos aspectos puntuales del mismo, como son su modificación respecto del contenido inicial (número I) y la facultad concreta de reconstrucción del superficiario en caso de ruina o demolición de la construcción. A estos dos aspectos nos referiremos en este comentario, no sin antes detenernos en el contenido típico de este derecho real de superficie.

A) Posición del titular del derecho real de superficie.

Entre las facultades del superficiario destacan la de levantar las construcciones o edificaciones pactadas o previstas en el título constitutivo, así como la de disfrutar y poseer las ya existentes. De otra parte, como ya fue apuntado, el derecho de superficie otorga el derecho a poseer la finca gravada, lo que puede predicarse de las tres modalidades del derecho de superficie previstas en el art. 203 CC.

El titular del derecho real de superficie ostenta facultades de disposición de su derecho, transmitiéndolo o constituyendo gravámenes sobre él, como la hipoteca, sin perjuicio de los efectos que la extinción del derecho de superficie pueda tener en la propiedad superficiaria del adquirente (nuevo titular del derecho de superficie) o en la hipoteca (cfr. art. 207.II CC).

En suma, el derecho de superficie es susceptible de transmisión y gravamen con las limitaciones fijadas al constituirlo. El superficiario sería libre para transmitirlo, sin que pudiera el constituyente del derecho o dueño del suelo oponerse a la transmisión ni pedir compensación económica alguna, si no se hubiese pactado así en el título constitutivo.

B) Posición del dueño del suelo.

El dominus soli (dueño del suelo), concedente del derecho a construir o constituyente del derecho de superficie, continúa siendo propietario del suelo. Ello comporta que, dado el carácter temporal del derecho de superficie, extinguido este se producirá la reversión de la construcción o edificación a aquel. En este último caso, como se tratará infra (posteriormente), el dominus soli (dueño del suelo) deberá indemnizar al superficiario el valor de lo edificado, salvo disposición en contra.

Además, en cuanto que el dueño del suelo sigue siendo dueño del subsuelo –con la limitación del art. 205.I primer inciso CC— este hará suyo lo que no corresponda al superficiario, por ejemplo, un tesoro oculto en el subsuelo (cfr. art. 146.I.1 CC).

De otra parte, la constitución del derecho de superficie puede haber sido a título oneroso o gratuito. En el primer caso, la contraprestación puede consistir en una pensión o canon periódico o en un tanto alzado. La posibilidad de que la contraprestación consista en la adjudicación de viviendas o locales resultantes de la edificación al dueño del suelo encuentra como principal inconveniente el tenor del art. 205.I CC, que limita el objeto del derecho de superficie a las “construcciones en su integridad”.

Por ello, solo sería posible si esa cesión fuera de la propiedad superficiaria, como propiedad separada del suelo, de modo que el dominus soli (dueño de aquel) adquiriera dicha propiedad temporalmente sobre determinada vivienda o compartimento de la edificación en su condición de superficiario, sin perjuicio de la reversión total de lo edificado al final del plazo legal o convencional. Esta solución implica admitir que el propietario del suelo sea, al mismo tiempo, titular de un derecho real limitado sobre los pisos o locales. Por ello, quizás sea más sencillo permitir que el superficiario atribuya el uso de viviendas o locales a favor del dueño del suelo, siempre con carácter temporal y supeditado a las vicisitudes del derecho de superficie.

El incumplimiento de la obligación de satisfacer la contraprestación pactada faculta al dueño del suelo, concedente del derecho de superficie, a resolver el contrato constitutivo del derecho real, revirtiendo lo edificado al dueño del suelo, debiendo el superficiario incumplidor ponerle en posesión de la edificación.

Una de las cuestiones que pueden suscitarse en la práctica es el carácter ob rem (por causa de la relación con la cosa) o personal de la posible contraprestación pactada por la constitución del derecho de superficie, cuando esta sea onerosa (por ejemplo, mediante el pago de un canon anual). Si se considera que la contraprestación a cargo del superficiario y el derecho a percibirla por parte del propietario del suelo es una suerte de titularidad ob rem (por causa de la relación con la cosa), quien sea en cada momento superficiario debe asumir su pago, lo que es trascendente si se produce una transmisión voluntaria o forzosa del derecho de superficie. En cambio, si se concibe la contraprestación como un derecho personal a cargo y a favor respectivamente de quienes celebraron el contrato, la consecuencia sería que el superficiario que transmite su derecho no se libera de su obligación, salvo que así se haya pactado previamente o lo consintiera el propietario-acreedor (cfr. art. 400 CC).

2. La modificación del contenido del derecho de superficie.

El art. 206 CC permite el juego de la autonomía privada en aras a la ampliación o reducción del contenido del derecho de superficie, que puede referirse tanto a su duración —siempre con el límite máximo imperativo de treinta años—, como a las facultades atribuidas al superficiario, por ejemplo, ampliando o reduciendo el número de plantas a edificar, el volumen de edificabilidad o el plazo en que debe concluirse la construcción.

Mayores dudas plantea la posibilidad de incluir una prohibición de disponer del derecho que corresponde al superficiario, impidiéndole, por ejemplo, su transmisión inter vivos (entre vivos) o la constitución de un gravamen, como una hipoteca sobre el derecho de que es titular.

Es posible que estas modificaciones afecten al uso o goce de la construcción o edificación resultante por el superficiario, limitando, restringiendo o condicionando dichas facultades a determinadas exigencias. Por ello, se prevé que todas aquellas personas que tengan un derecho sobre el derecho de superficie deban concurrir al acto de modificación del contenido del derecho y prestar su consentimiento, como el usufructuario o el arrendatario de la propiedad superficiaria.

3. El perecimiento de la construcción.

El derecho de superficie no se extingue por destrucción o ruina total o parcial de la edificación o construcción sobre el que recae el derecho, sino que este seguirá gravando la finca inicial (el suelo o el terreno sobre el que se asienta aquella), por lo que el superficiario está facultado para reconstruir lo edificado.

Sin embargo, cabe plantearse la subsistencia del propio derecho en el caso de que el superficiario no desee o no pueda proceder a dicha reconstrucción. ¿Puede subsistir el derecho sin que tenga un objeto actual —construcción o edificación— o se ha de entender que el derecho sigue teniendo un objeto —el suelo ajeno— en tanto no se construya o reconstruya?

Si el superficiario renuncia a su derecho, no queda vacante, no deviene res nullius (cosa de nadie) y, por tanto, no puede ser adquirido por ocupación, sino que el dominus soli (dueño del suelo) volverá a ser propietario pleno, por la elasticidad propia del dominio. Pero mientras el superficiario no renuncie o venza el plazo de duración del derecho de superficie este subsiste, pudiendo en cualquier momento ejercitarlo y reconstruir la edificación destruida o en ruina.