1. El objeto del derecho de superficie.

El número I de este precepto establece dos requisitos del objeto del derecho de superficie: de una parte, el derecho solo puede recaer sobre una construcción en su integridad; de otra, que dicha construcción represente un todo independiente.

En realidad, la cuestión de cuál es el objeto del derecho de superficie y, en particular, de la propiedad superficiaria ha sido controvertida, atendiendo a la exigencia de que los derechos reales han de recaer sobre cosas de existencia actual o presente y no futura. Así, se ha mantenido en la doctrina española que los derechos reales exigen por naturaleza un objeto actual y en el supuesto del derecho de superficie, en todas sus modalidades, el derecho real siempre gravaría la finca inicial (el suelo del inmueble ajeno). Por ello, cuando el derecho de superficie grava una construcción ya preexistente recaerá simultáneamente sobre la construcción y el suelo.

Para otras voces doctrinales, sin embargo, el derecho de superficie tiene, por definición, un objeto futuro, la edificación o construcción que realizará sobre el inmueble del cedente, lo cual, sin embargo, solo sería aplicable al supuesto previsto en el art. 203.I CC, esto es, cuando el derecho de superficie es consecuencia o efecto del derecho real a construir previsto en los arts. 201 y 202 CC. Por último, hay quien sostiene que, aun cuando el objeto del derecho real de superficie es siempre, en último caso, el suelo gravado (con la construcción preexistente en su caso), antes de la construcción la propiedad superficiaria, como separada de la propia superficie, tendría como objeto el vuelo en sí mismo, como espacio tridimensional sobre el suelo.

En suma, es posible concluir que el objeto del derecho de superficie es el inmueble gravado, la finca ajena, perteneciente al constituyente, sobre la que se establece el derecho de superficie a favor del superficiario. La propiedad superficiaria recae sobre las construcciones preexistentes o a construir, como elementos separados. Cada derecho de propiedad [el del dominus soli (dueño del suelo) y el del superficiario] recaen sobre un objeto distinto. Además, mientras el propietario tiene una propiedad perpetua, el superficiario tiene una propiedad temporal y separada.

En cuanto a las exigencias establecidas en el número I de este art. 203 CC parecen estar previstas específicamente para la segunda de las formas de constitución del derecho de superficie contempladas en el art. 203 CC, esto es, para ser aplicables al supuesto en que el derecho de superficie recaiga sobre una edificación ya existente (propiedad superficiaria).

No obstante, cabe entender que también cuando se constituya este derecho como efecto de la facultad ad aedificadum (de edificar) atribuida al superficiario (art. 203.I.1 CC) o en el arriendo superficiario (art. 203.I.3 CC) deberán respetarse respecto de la totalidad de la edificación resultante de la construcción.

Pretende el legislador que el derecho de superficie recaiga sobre la totalidad de una edificación independiente, no pudiendo, tratándose de propiedad superficiaria, afectar a solo una parte de la edificación y no a otra. Por ello, en caso de que se quiera constituir el derecho sobre parte de una finca y no sobre su totalidad deberá procederse a su segregación en el Registro de Derechos reales, para que aquel pueda recaer sobre un “todo independiente”.

Por tanto, el derecho de superficie es indivisible, en el sentido de que recae sobre la totalidad de una construcción, no pudiendo recaer sobre parte de la finca gravada, y subsistirá íntegro, aunque una parte de la edificación haya desaparecido total o parcialmente, en virtud de la previsión del art. 206.II CC que permite al superficiario reconstruir lo edificado.

Del mismo modo, la exigencia del art. 205.I CC podría verse como una excepción a la previsión del art. 160 CC para el caso de que la construcción pertenezca a varios propietarios proindiviso. Por ello, en el supuesto de copropiedad común u ordinaria de la edificación, pese a que la última frase del art. 160 CC permite a cada copropietario ceder el goce de la cosa dentro de los límites de su cuota, el art. 205.I CC, como regla específica para el derecho de superficie, impide al copropietario constituir un derecho de superficie sobre la cuota ideal del que es titular.

Otra cosa es si es posible la coexistencia de derechos de superficie en el plano horizontal, delimitando debidamente los espacios afectados por cada derecho de superficie (compartimentos o locales). Al amparo del art. 205 CC parecería que está vedado que solo algunos pisos o locales del edificio dividido horizontalmente por su propietario sean objeto de derecho de superficie y otros queden sujetos a cualquier otro régimen (por ejemplo, en plena propiedad o cedidos en usufructo a terceros).

Sin embargo, no se ve obstáculo a la admisión de la posibilidad de constituir simultáneamente varios derechos de superficie sobre distintos pisos o locales de un mismo edificio. Así, podría pensarse que en cuanto cada departamento o unidad habitacional constituye un todo independiente, una propiedad individual que tiene reflejo en el folio real respectivo —que habrá nacido de la “matrícula madre” del edificio originario ex art. 19 Reglamento LDDRR— no habría inconveniente en constituir sobre cada unidad habitacional (como finca registral independiente) un derecho de superficie, con lo que se estaría cumpliendo la doble exigencia del art. 205.I CC.

De otra parte, como vimos supra (anteriormente) (vid. comentario al art. 201 CC), como efecto del derecho a construir cabe plantearse si el titular de este derecho puede someter la construcción resultante al régimen de propiedad horizontal, y transmitir este derecho temporal a terceros adquirentes, que se convertirían en sucesivos superficiarios sobre los distintos pisos o compartimentos. La cuestión es controvertida, ya que parece que el constituyente del edificio en régimen de propiedad horizontal ha de ser el “titular originario” del edificio, con lo que parece reservar esta facultad al propietario pleno y exclusivo del inmueble (cfr. art. 19 Reglamento LDDRR) y no al superficiario.

Por último, cabe apuntar si es compatible la constitución de un derecho de superficie sobre una construcción con la cesión de la propiedad del subsuelo para hacer construcción con base en el art. 209.I CC, cuestión que será tratada infra (posteriormente).

2. Extensión del derecho de superficie.

Como vimos, constituido el derecho de superficie se produce una derogación del principio de accesión superficies solo cedit (superficie accede al suelo), de tal manera que el dueño del suelo conserva su titularidad exclusiva, mientras que el superficiario la propiedad de la edificación realizada sobre dicho suelo (en sentido estricto, en la rasante y en su vuelo). Ahora bien, en cuanto que sea necesario para levantar o mantener la construcción, el derecho de superficie ha de extenderse necesariamente al subsuelo en que se sustenta y apoya aquella, donde se habrán realizado las cimentaciones imprescindibles y fijado otros elementos estructurales como vigas, forjados o muros de carga. Así se establece expresamente en el primer inciso del art. 205.II CC, con carácter imperativo. Por ello, al superficiario no se le podrá exigir que demuestre de modo específico que tiene un derecho sobre el subsuelo en que se apoya o sustenta la construcción, sino que le bastará con la prueba de su derecho de superficie sobre una construcción. De este modo, el superficiario tendrá derecho a usar y disfrutar la construcción o edificación y todo lo que se encuentra en la línea inmediatamente inferior al suelo, con el que formar un todo, al constituir la base sobre la que se sustenta aquella. Luego, la posibilidad de construir en el subsuelo del inmueble ajeno está limitada para el superficiario a esta hipótesis.

No obstante, atendiendo a su segundo inciso, y salvo que otra cosa se prevea en el título constitutivo, el derecho de superficie también se extenderá, más allá de la construcción o edificación, “a otras partes del suelo que implique una ventaja para el uso y goce de la construcción”. Por tanto, se extenderá al suelo que sea necesario cuando con ello se preste una utilidad o se satisfaga de modo más efectivo el interés del superficiario de gozar y disfrutar de la construcción, como, por ejemplo, para acceder a elementos comunes, a la instalación de nuevos suministros energéticos o a puntos de recarga de vehículos eléctricos.

Esta extensión del derecho de superficie fundamentada en la “ventaja para el uso o goce de la construcción” y, por tanto, en el interés actual del superficiario conectado con el aprovechamiento económico y posibilidades de utilización de la cosa, tiene el importante problema de su indefinición, al no ofrecer un claro criterio objetivo en que justificar dicha extensión, por lo que el ámbito objetivo de extensión del derecho de superficie podrá ir cambiando a medida que lo haga, por ejemplo, el estado de la técnica referido al mejor aprovechamiento o disfrute de la construcción, objeto originario sobre el que recae el derecho.

Dado el carácter dispositivo de la norma podría excluirse válidamente que el derecho de superficie se extienda al subsuelo más allá del que sustenta la edificación.

3. Los derechos de adquisición preferente en caso de transmisión del derecho de superficie o del suelo.

Regula el último número del art. 205 CC un aspecto del régimen jurídico del derecho de superficie, relativo no tanto al objeto o a la extensión del derecho como a su contenido o a las facultades de los elementos personales del derecho (titular del suelo o concedente y superficiario). En este sentido, reconoce tanto al propietario del suelo (dominus soli) como al superficiario sendos derechos de adquisición preferente de origen legal en caso de enajenación de la superficie o del suelo.

No regula, sin embargo, este precepto los requisitos de ejercicio de este derecho de adquisición preferente frente a terceros adquirentes, que deberán especificarse en el título constitutivo del derecho de superficie, en su caso, como el plazo y las condiciones para que sea efectivo (por ejemplo, necesidad de declaración del retrayente, desembolsos o consignaciones, necesidad de abonar gastos necesarios o útiles hechos en la finca gravada). La expresión “en igualdad de condiciones” debe interpretarse en el sentido que de ambos serán titulares de este derecho de adquisición preferente y su ejercicio no podrá someterse para alguno de ellos a obstáculos o impedimentos no previstos para el otro.

Tampoco especifica la norma si cabe un ejercicio extrajudicial del derecho de adquisición preferente o si este derecho se concreta en un derecho de retracto exclusivamente —y, por tanto, ante un contrato ya celebrado entre el propietario o superficiario actual y un tercero— o, también, en un derecho de tanteo, que operaría de manera previa a la enajenación sobre la base de la notificación realizada por el propietario o el superficiario actual sobre su intención de enajenar en determinadas condiciones.

Respecto a la expresión “enajenación” utilizada en este número cabe comprender todo acto de enajenación a título oneroso, como la compraventa o la dación en pago, e incluso incluirse también el caso de adjudicación de la cosa (suelo o superficie) como consecuencia de un procedimiento judicial de ejecución forzosa o procedimiento de apremio administrativo —al menos, para el retracto, siendo más dudoso, por las dificultades que supondría, para el tanteo—. Más controvertido es si este derecho de adquisición preferente existe en los supuestos de enajenación a título gratuito (donación, herencia o legado), lo que se rechaza por la jurisprudencia para algunos ordenamientos jurídicos, como el español, con base en una interpretación restrictiva de las normas que regulan los derechos legales de adquisición preferente, en la medida en que suponen una limitación a la libre disponibilidad de los bienes por su propietario y al principio de libertad de contratación.

Respecto a los efectos del ejercicio del derecho de adquisición preferente, cuando lo ejercite el dueño del suelo producirá la recuperación de las facultades plenas de la propiedad, dado el carácter elástico de ésta. Para el superficiario el derecho de adquisición preferente respecto del suelo supondrá la extinción del derecho real limitado por consolidación y su conversión en pleno propietario. En estos casos, el derecho real que se extingue es el limitativo del dominio (el de superficie), que subsistiría en su integridad.

Hay que tener en cuenta que, no obstante lo anterior, la consolidación no puede perjudicar a tercero. De este modo, si el derecho real limitativo —el derecho de superficie— estuviera a su vez limitado por otro, subsistiría frente al titular de éste.