1. El derecho de superficie.

Tras la regulación del derecho a construir, la Sección II del Capítulo V se detiene en el régimen jurídico del derecho de superficie, que es más parco que el del resto de derechos reales. Una de las primeras cuestiones que se plantea la doctrina en relación con este derecho es su configuración como un derecho real autónomo sobre cosa ajena o como una modalidad del derecho de propiedad.

Así, se mantiene que, si se concibe como un derecho real sobre terreno o inmueble ajeno, limitativo del dominio del dueño del suelo sobre el que se constituye, ante un vacío legal habría que acudir a las normas previstas para estos en cuanto compatibles (por ejemplo, usufructo). En cambio, de ser considerado una modalidad del derecho de propiedad le sería de aplicación las normas previstas en el Título III “De la propiedad” del Libro Segundo del CC. En efecto, la ubicación sistemática de los preceptos sobre derecho de superficie, así como la rúbrica del Capítulo V “De la propiedad del sobresuelo y de la propiedad separada del subsuelo”, en que se inserta este derecho, parecen abonar la última de las tesis sobre su naturaleza jurídica, si bien en la práctica no hay diferencias relevantes.
Por el derecho de superficie su titular adquiere el derecho a mantener o disfrutar la construcción en propiedad separada, si bien de manera temporal, mientras dura dicho derecho, según prevé el art. 204 CC; edificación que podrá haber construido él mismo, al ejercitar el derecho a construir concedido por el dueño del suelo ex art. 201 CC o, por el contrario, ser preexistente a la constitución del derecho.

Desde la perspectiva del dueño del suelo, el derecho de superficie constituye una carga o gravamen, que limita el derecho de aquél. Como ya fue apuntado, la constitución de este derecho comporta la derogación del derecho de accesión, ya que el superficiario será dueño exclusivo de lo construido durante la vigencia del derecho de superficie. Nace así la llamada “propiedad superficiaria”, para distinguirla de la propiedad “ordinaria”, que comporta para su titular todas las facultades típicas de la propiedad urbana, incluidas la de conservar la edificación y, en su caso, reconstruirla (cfr. art. 206.II CC), y que coexiste con las facultades propias del propietario del suelo concedente del derecho de superficie. El derecho de superficie no perjudica, más allá de ser un gravamen, a la propiedad del titular del suelo, que permanece separada.

Este derecho aparece regulado también en el ordenamiento jurídico español (art. 16 del Reglamento Hipotecario y arts. 53 y 54 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana), en el CC holandés, en el CC italiano (arts. 952 y ss.), en el alemán (Ley de derecho de superficie de 2007) y en el belga.

2. La constitución del derecho de superficie.

Establece el art. 203.I CC tres formas de constituir este derecho real.

A) Elementos personales.

Los tres modos de constitución del derecho de superficie tienen en común que sólo puede ser constituido por el dueño del suelo, ni por el usufructuario ni por el enfiteuta ni por cualquier otro titular de un derecho real limitado sobre el suelo. Ningún otro título habilita para la constitución del derecho de superficie.

Al constituyente se le exige plena capacidad de obrar y poder de disposición. Puede ser tanto una persona pública (Administración) como privada (particulares), siempre que sea titular dominical. Cuando el propietario del suelo sea una Administración Pública deberá seguir el expediente administrativo establecido que sea aplicable a su enajenación o gravamen.

Nada impide que en caso de copropiedad pueda constituirse derecho de superficie, pero será necesario el consentimiento unánime de los comuneros (cfr. art. 166 CC).

El superficiario es quien adquiere el derecho a edificar y la propiedad de lo edificado o la propiedad sobre la edificación si ya estuviera construida. Basta que tenga capacidad general.

B) Los modos de constitución.

El primero de los modos de constitución del derecho de superficie previstos por el art. 203.I CC es por “efecto del derecho a construir” regulado en los arts. 201 y 202 CC. Como vimos, el concedente de este derecho, propietario del terreno, lo cede al cesionario para que levante una construcción, lo que puede hacer inter vivos (mediante contrato, oneroso o gratuito), o mortis causa (por testamento). Por ello, el ejercicio de dicho derecho por su titular hace nacer el derecho de superficie sobre la edificación resultante, produciéndose la separación entre el dominio de lo construido —que le corresponde temporalmente al superficiario— y el del suelo en que se efectúa, del que sigue siendo titular el concedente del derecho o sus causahabientes cuando la facultad de construir se concedió por testamento.

Al respecto, podría distinguirse dos fases: una primera, en la que el concedente cede el derecho real a construir al concesionario (el llamado ius ad aedificandum), anterior a la construcción (art. 201 CC), y una segunda, a partir de la construcción, en la que se entiende que ese derecho real atribuye un derecho de propiedad temporal (sobre la edificación) a su titular. No obstante, como veremos, aun cuando la construcción se realice no desaparecerá el derecho a construir, sino que perdura como demuestra el hecho de que, en caso de destrucción de lo edificado, el superficiario o concesionario continuará teniendo el derecho a construir nuevamente, en tanto no transcurra el plazo (cfr. art. 206. II CC). De igual manera, incluso en una situación de pendencia de la construcción el cesionario tiene un derecho real existente e inmediato que se traduce en que ni el dominus soli (dueño del suelo) ni otra persona puede oponerse a la construcción, ni pretender que lo que se construya se haga propiedad de aquél o de sus sucesores.

La segunda de las formas adquisitivas de este derecho que contempla el art. 203.I CC comprende a su vez dos maneras de constitución que tienen en común que recaen sobre una edificación preexistente. Se tratan del “legado” o “transferencia” de una construcción ya hecha.
Por el primero, el dueño de la edificación ya hecha, que normalmente será, a su vez, dueño del terreno, habrá designado en testamento legatario al titular del derecho de superficie. El legado consistirá en la atribución patrimonial a título particular del derecho real de superficie sobre una edificación, aplicándose las normas sobre legados previstas en los arts. 1181 y siguientes CC. Estaríamos ante un legado de cosa cierta y específica.

El legatario o favorecido por la disposición patrimonial podrá ser un tercero o un heredero. En este último supuesto, como dispone el art. 1186 CC, puede renunciar a la herencia y aceptar el legado o viceversa. Por otra parte, puede estar gravado por este legado tanto un heredero como otro legatario. Cuando el legado sea simple y puro el legatario tendrá derecho a la cosa legada (aquí, al derecho de superficie sobre una edificación) desde el día que murió el testador, si bien no puede entrar en su posesión por autoridad propia, sino que tendrá que ser entregada por el gravado con el legado (arts. 1189 y 1194 CC).

La constitución del derecho de superficie por “transferencia” alude a un acto traslativo de un derecho real, que puede ser tanto oneroso como gratuito, aplicándose en su caso las disposiciones de las figuras más afines (por ejemplo, compraventa, permuta o donación), pero también podría constituirse mediante una cesión del derecho real sobre la construcción para pago (pro solvendo) o en pago (pro soluto), e incluso podrá ser consecuencia de una adjudicación derivada de una transmisión coactiva, como efecto de un procedimiento de reclamación de créditos, declarativo o de ejecución forzosa.

En todos estos supuestos, la consecuencia más inmediata de la constitución del derecho de superficie es que el superficiario se hace dueño de la construcción, naciendo la propiedad superficiaria, como propiedad separada del suelo y del subsuelo, que seguirá perteneciendo al transferente, con las particularidades contempladas en el art. 205 CC.

La tercera de las formas previstas en el art. 203.I CC para constituir el derecho de superficie es la de un contrato accesorio al del arrendamiento de un terreno. En tal caso, estaríamos ante un contrato complejo (arriendo superficiario). Así, junto con el contrato principal, el de arrendamiento de un bien inmueble, en el que se cede éste temporalmente a cambio de un canon, se incluiría el pacto por el que el dueño del terreno atribuye al arrendatario poderes del superficiario, atribuyéndole la facultad de construir elevando una edificación.

De los efectos que la extinción del arrendamiento tenga sobre el derecho de superficie se ocupa el art. 204 CC, que trataremos a continuación.

No contempla, sin embargo, el precepto la posibilidad de adquirir originariamente el derecho de superficie, a través de la usucapión o prescripción adquisitiva, pese a que es comúnmente admitida en otros ordenamientos.

En cuanto al modo y momento en que el superficiario adquiere la propiedad de lo construido, en la primera hipótesis en que el derecho es consecuencia del derecho a construir se mantiene que el superficiario va adquiriéndola a medida que la obra avanza sin que sea necesario que haya culminado la construcción. En cambio, cuando el derecho de superficie recae sobre edificios ya construidos existe una propiedad separada (o superficiaria) desde el momento de la constitución del derecho.

En términos generales, el derecho de superficie permite un uso separado del vuelo de una finca, vinculado a un uso edificatorio, permitiendo con ello desvincular la actividad edificatoria de los costes de adquisición del suelo, con lo que, como ya apuntamos, puede ser un instrumento eficaz para facilitar el acceso de los ciudadanos a la vivienda y diversificar y dinamizar las ofertas en el mercado inmobiliario.

3. La forma escrita del contrato como requisito constitutivo o ad solemnitatem del derecho de superficie.

El art. 204.II CC establece, al igual que el art. 201 CC para el derecho a construir, que la forma escrita de contrato por el que se constituye es un requisito de validez y plena eficacia del derecho de superficie, configurándose de este modo como requisito ad substantiam o solemnitatem (esencial para la validez). Por tanto, el contrato deberá constar en documento privado o escritura pública para que provoque el nacimiento del derecho real de superficie.

4. La inscripción del derecho de superficie.

El art. 1540.2 CC prevé la inscripción en el Registro de Derechos Reales del derecho de superficie, para lo que se exigirá como título formal documento público o privado legalmente reconocido (art. 1542 CC). Mediante la inscripción se da publicidad al derecho real inmobiliario, requisito para que surta plenos efectos frente a terceros (art. 1538 CC y art. 1º LDDRR). No parece, sin embargo, que la inscripción sea un requisito constitutivo del derecho de superficie.

Como vimos, la LDDRR contempla en su art. 7, número 14, que se inscribirán en dicho Registro, todos los “contratos nominados o innominados, así como las disposiciones testamentarias cuyo objeto sea crear, transmitir, restringir o ampliar derechos reales”. Por su parte, el Reglamento, modificación y actualización a la Ley de Inscripción de Derechos Reales establece en su art. 38 que “toda inscripción de los derechos reales de superficie, del derecho a construir o de la propiedad del subsuelo, referente a inmuebles urbanos o rurales, expresará con toda claridad esta circunstancia, al hacer mención de las cargas que pesan sobre el derecho que se inscribe, en sujeción a los artículos 201 a 209 del Código Civil”.

Con esta exigencia parece estar refiriéndose la norma a que en la inscripción de estos derechos reales deberá constar la inequívoca declaración de voluntad de las partes de constituir este derecho, en cuanto que constituye una grave limitación del dominio y una excepción al principio superficies o aedificium solo cedit (la superficie o lo edificado accede al suelo), el plazo de duración del derecho (art. 25 LDDRR), que no podrá exceder de treinta años o del arriendo y, tratándose del derecho a construir, la obligación del titular de hacerlo en determinado plazo (art. 204 CC), produciéndose su extinción en otro caso.

Aunque los arts. 201 y 204 CC contemplen solo la superficie urbana o edificatoria la mención que hace el art. 38 Reglamento de la LDDRR a los bienes inmuebles rurales suscita la duda de si también cabe admitir un derecho de superficie, para el supuesto del número 3 del art. 204.I CC, vegetal, de cultivo o rústica, en el que se permitiera al arrendatario superficiario plantar o sembrar sobre el suelo e incluso construir edificaciones permitidas por la legislación urbanística en suelo rústico o no urbanizable. Nos inclinamos por entender que el derecho de superficie está limitado a levantar edificaciones o construcciones sobre suelo urbano o urbanizable, pudiendo también realizarse en suelo rústico cuando así lo permita la legislación aplicable.

Respecto al modo de practicar la inscripción, el art. 75 Reglamento, modificación y actualización a la Ley de Inscripción de Derechos Reales prevé que los derechos a construir y el derecho de superficie se inscribirán en la columna “B” de Gravámenes y Restricciones correspondiente al folio real que se habrá abierto al inmueble cuando fue inmatriculado (cfr. art. 72 Reglamento LDDRR). El procedimiento para la inscripción en la columna “B” se especifica en el art. 76 del citado Reglamento.