1. Los modos de extinción del derecho de superficie.

Contempla este precepto las causas de extinción del derecho de superficie, con una remisión a los modos ordinarios en que se extingue el derecho de propiedad que le sirve de base, siempre que sean compatibles con la naturaleza de aquel y con una previsión específica de la extinción por vencimiento del término convencional o legal del derecho de superficie.

Mención aparte merece el número II del art. 207 CC que, con una dicción confusa, parece estar contemplando la hipótesis particular de cómo afecta la extinción del derecho de superficie a la hipoteca constituida sobre dicho derecho y su extensión legal a las indemnizaciones debidas o concedidas por razón del derecho hipotecado.

2. Los modos de extinción de la propiedad compatibles con el derecho de superficie.

En general, la doctrina suele distinguir entre aquellos modos de extinción que pueden aplicarse a cualquier derecho real y aquellos que solo son operativos para el derecho de propiedad o para los derechos reales en cosa ajena, respectivamente. De igual modo, suele distinguirse según la causa de extinción sea voluntaria o no.

Con base en esto, en virtud de la previsión del art. 207.I.1 CC cabe analizar cuáles son las causas por las que se pierde o extingue el dominio o propiedad que sean compatibles con la naturaleza del derecho de superficie.

A) La destrucción o pérdida de la cosa.

En principio, es una causa común de extinción del derecho de propiedad y demás de los derechos reales. Así, en general, se mantiene que, si la cosa se pierde o se destruye, desaparece la función o aprovechamiento económico en que se traduce el derecho real, por lo que, al carecer de objeto y de finalidad, de concreción o viabilidad el derecho real se extingue. Para ello, no obstante, la pérdida deberá ser total, pues si fuera parcial no produciría su extinción, sino su modificación objetiva.

Sin embargo, como vimos al comentar el art. 206.II CC, esta causa de extinción no se aplica al derecho de superficie cuando se destruye la construcción sobre la que recae. En tal supuesto, el derecho real limitativo subsiste en tanto que se faculta a su titular a reconstruir la edificación perecida. Para justificar esta solución puede alegarse que en estos casos la pérdida o destrucción de la cosa no es definitiva, sino temporal o relativa, por lo que el derecho de superficie no se extingue, sino que permanece en un estado latente o de aquiescencia, mientras no venza su plazo de duración.

B) La renuncia y el abandono.

La renuncia es una causa voluntaria de extinción de los derechos reales. Consiste en un negocio jurídico unilateral por medio del cual su titular extingue espontáneamente el derecho real.

Si la renuncia recae sobre el derecho de propiedad, la cosa se convierte en res nullius (cosa sin dueño) y se habla de abandono o derelicción, como forma de renuncia que consiste precisamente en la desposesión material del bien. Esta renuncia es válida si reúne ciertos requisitos, como la plena capacidad del renunciante, ya que, como regla, se considera un acto de disposición, y el no ser contrario al interés y orden público ni perjudicar a terceros.

El principal efecto del abandono o renuncia de la propiedad es que, al devenir la cosa res nullius (cosa sin dueño), será susceptible de ser adquirida por ocupación. Sin embargo, a pesar del tenor del art. 110 CC, según el cual “La propiedad se adquiere por ocupación”, la regulación de este último modo de adquirir se limita a los bienes muebles atendiendo a la dicción de la Sección II —“De la adquisición de la propiedad mueble”— del Capítulo III —“De la propiedad mueble”— del Título III —“De la propiedad”— del Libro Segundo del CC, que lleva por rúbrica “De los bienes, de la propiedad y de los derechos reales sobre cosa ajena”—. Esto es, el art. 140 CC solo prevé expresamente la ocupación de los bienes muebles carentes de dueño, sin que aparezca similar previsión en el Capítulo II respecto de la propiedad inmueble, ya que se entiende que cuando un inmueble deviene vacante o res nullius (cosa sin dueño) pasa ope legis (por ministerio de la ley) a constituir patrimonio del Estado.

Pese a ello, es posible que el titular del derecho de superficie renuncie voluntariamente a su derecho, lo que tendrá, como principal efecto, la recuperación de las facultades plenas del propietario.

C) La consolidación.

Cuando en una misma persona concurre la titularidad del derecho real de propiedad y la del derecho de superficie se produce la consolidación y con ello la extinción del derecho de superficie, recuperando el dueño del suelo el derecho de propiedad en toda su plenitud. Hay que tener en cuenta, no obstante, que la consolidación no puede perjudicar a tercero, por lo que si el derecho de superficie estuviera gravado por otro derecho limitado subsistirá frente a aquel.

D) La expropiación forzosa.

La Constitución política del Estado de 2009 prevé en su art. 57 la expropiación forzosa “por causa de necesidad o utilidad pública, calificada de acuerdo con la ley y previa indemnización justa”. Por tanto, cuando se den estos presupuestos el gobierno competente podrá proceder a expropiar la propiedad, de manera que estando constituido sobre el suelo el derecho de superficie la expropiación del suelo conllevará la extinción del derecho limitativo.

3. La extinción por vencimiento del término del derecho de superficie.

Como vimos, el derecho de superficie es esencialmente un derecho temporal. Por ello, el transcurso del plazo pactado o legalmente establecido o el vencimiento del plazo del contrato de arrendamiento, cuando la superficie es accesoria a este, determinan la extinción del derecho de superficie. Esto ya lo establecía el art. 204.II CC, siendo este art. 207.I.2 CC el que determina los efectos que produce tal extinción.

El principal efecto de la extinción del derecho de superficie es que el propietario del suelo hace suya la construcción. Sin embargo, esta consecuencia no se produce de manera automática, sino que aparece condicionada a que indemnice de manera previa al superficiario “el valor de ella apreciado al hacerse el pago, salvo pacto o disposición contraria”.

Atendiendo a la dicción del precepto cabe destacar, en primer lugar, que se trata de una norma de carácter dispositivo, por lo que las partes podrán pactar suprimir, limitar o aumentar la indemnización que tiene que pagar el dueño del suelo para recuperar la propiedad plena y con ella la construcción. Al amparo de la autonomía privada, se pueden pactar todo tipo de compensaciones económicas, incluso que sea el superficiario el que tenga que abonar determinados gastos derivados de la posesión mientras duró su derecho o que recaigan de manera desproporcionada sobre el titular del suelo. En cambio, no cabe pacto en contrario para evitar la extinción del derecho de superficie por transcurso del plazo ni para impedir la reversión de lo edificado al dueño del suelo. Como ya se apuntó, la reversión es la clave que impide la perpetuidad en el desmembramiento de los dominios y, en este sentido, configura la propia esencia del derecho de superficie.

En segundo lugar, a falta de pacto en contrario, el art. 207.I.2 CC concreta la indemnización que debe pagar el dueño del suelo en el “valor apreciado de ella al hacerse el pago”, esto es, en el valor de la construcción en dicho momento, que podrá coincidir o no con la inversión realizada o con el aumento de valor que haya experimentado el suelo o la finca en su conjunto. Estamos, por tanto, ante una deuda de valor, cuya cuantía debe fijarse en el momento en que se hace el pago.
A los efectos de fijar la indemnización no distingue la norma, a diferencia de lo que prevé el Código civil en sede de liquidación del estado posesorio (cfr. art. 97 CC) si la obra o construcción es calificada de mejora útil o necesaria o de mero recreo o suntuarias.

Tampoco prevé expresamente si el superficiario tiene derecho de retención de la construcción en tanto que el dueño no le satisfaga la indemnización. No obstante, entiendo que sería de aplicación el art. 98 CC que sí que lo reconoce para el poseedor de buena fe, lo que se vería reforzado con el hecho de que el art. 207.I.2 CC condicione el efecto de hacer suya la construcción el propietario del suelo a que de manera previa indemnice al superficiario. Por tanto, mientras no se produzca dicho pago el superficiario podría retener la posesión, si bien el derecho de superficie estaría extinguido por haber excedido el plazo previsto contractual o legalmente.

4. La extinción del derecho de superficie y sus efectos sobre los derechos de garantía que lo gravan.

Con una dicción confusa, parece que el último apartado del precepto que comentamos se enfrenta a los efectos que provoca la extinción del derecho de superficie sobre los derechos de que lo gravan, particularmente la hipoteca y la anticresis, que son los derechos de garantía que expresamente menciona.

En la interpretación de esta norma se pueden tomar en consideración dos preceptos del Código Civil italiano (arts. 954 y 2816), en el que se inspira el boliviano. Así, conforme al art. 954 CC italiano la extinción del derecho de superficie por vencimiento del plazo comporta la extinción de los derechos reales impuestos por el superficiario y, entre ellos, el derecho real de hipoteca.

En relación con este derecho, el art. 2816 CC italiano, en su primer párrafo, prevé que las hipotecas que tengan por objeto el derecho de superficie se extinguen en caso de restitución (reversión) de la superficie al propietario del suelo por transcurso del plazo, lo que sería plenamente de aplicación al Derecho boliviano. No obstante, el segundo párrafo del art. 2816 CC italiano establece que, si el superficiario tiene derecho a una compensación o indemnización, las hipotecas inscritas contra él (como deudor hipotecario) se extienden a la compensación misma. En Derecho español una norma similar se encuentra en los arts. 109 y 110 LH española. Conforme al primero, la hipoteca se extiende, aunque no se mencione en el contrato, al “importe de las indemnizaciones concedidas o debidas al propietario por razón de los bienes hipotecados”. El art. 110 LH española desarrolla el anterior y requiere que la indemnización se conceda o deba al propietario por razón de los bienes y siempre que el siniestro, en el caso de indemnización del seguro, se produzca con posterioridad a la constitución de la hipoteca.

Por ello, constituida una hipoteca del derecho de superficie, la extinción de este provocará la extinción de la hipoteca, pero si el superficiario hipotecante (o deudor hipotecario) tiene derecho a una indemnización o compensación por razón del derecho hipotecado, ya no habrá propiamente hipoteca, sino un derecho de garantía que afecta a un crédito, con el mismo rango o preferencia que tendría la hipoteca.