1. El supuesto de hecho.

Hemos de partir de que es la mera necesidad lo que lleva a modificar el derecho de propiedad del titular del predio sirviente, a fin de permitir el paso necesario hacia la finca dominante. Es por ello que, si cesa la necesidad, ha de volver el derecho de propiedad a toda su plenitud. Se trata de que existan las menores restricciones posibles. Si algo distingue a las servidumbres forzosas de las voluntarias es esa nota de necesidad, por lo que, desaparecida esta, la servidumbre carece de justificación y se puede exigir su extinción por falta de fundamento.

Incluso si la servidumbre se hubiese constituido a partir del acuerdo de los titulares de las fincas, sin que por ello deje de ser forzosa −como ya hemos defendido más arriba−, la pérdida de la necesidad también posibilitará, de igual modo, la extinción de la servidumbre según lo aquí dispuesto.
El supuesto más habitual en el que se producirá esa pérdida de necesidad tiene lugar cuando el titular de la finca dominante adquiere la propiedad o un derecho real de uso sobre alguno de los predios colindantes. O, simplemente, puede deberse a la apertura de un camino: “Cuando el paso se hace innecesario por la apertura de un camino o por otra circunstancia” −dice el precepto−, por lo que es indiferente el motivo −jurídico o fáctico− de la innecesaridad de la servidumbre de paso.
A fin de determinar esa innecesaridad y, con ello, posibilitar la extinción de la servidumbre, se habría de hacer una relectura de los requisitos con los que ha de contar la salida a la vía pública, de forma similar a como lo hicimos ya anteriormente a efectos de la constitución. Se podrá solicitar la extinción siempre que el camino público se trate, como tal, de una vía pública, no tenga dificultades de acceso y baste a las necesidades del fundo dominante.

Al igual que en las servidumbres forzosas el derecho a constituir la misma no conlleva una constitución automática, siendo necesario un acuerdo o una resolución judicial, ocurre lo propio con la extinción por falta de necesidad: esto último posibilita acudir a la autoridad judicial para que resuelva si procede dicha extinción, pero esta no tiene lugar de forma automática, sino que se ha de solicitar y probar la falta de uso. Estarán legitimados para instar la extinción de la servidumbre, no solo el propietario, sino también los titulares de derechos posesorios que tuvieran interés en la exclusión de los titulares de la finca dominante.

Lo más habitual será que quien inste la extinción sea el titular de la finca sirviente, en tanto que será el principal interesado en que su propio predio esté libre de gravamen. No obstante, esa legitimación también se puede extender al titular de la finca dominante, quien también podrá estar interesado en la extinción, pues, si ya no precisa de la servidumbre de paso, la extinción conllevará que pueda solicitar la devolución de la indemnización que efectivamente hubiera entregado a la otra parte. El propio precepto contempla esta legitimación amplia al establecer que puede ser suprimido “a instancia de parte interesada”.

El propio art. 265 CC dice que el referido paso “puede ser suprimido en cualquier momento”. Se trata de una acción imprescriptible y los efectos de la solicitud se producen ex nunc (desde ahora). No obstante, las partes podrían optar por mantenerla como una servidumbre voluntaria, lo cual se traducirá en no instar la extinción o en convenir algún tipo de contraprestación como concepto diferente de la indemnización.

Al supuesto de hecho del art. 265 CC se refiere el AS 339/2017, de 3 de abril: “si bien la servidumbre de paso fue trasladada judicialmente a un lugar diferente del que se encontraba, empero este extremo no implica que dicha servidumbre no pueda ser cesada, pues si bien el art. 257 del Código Civil establece que las mismas son perpetuas, empero dicha calidad se mantiene vigente siempre y cuando no exista una disposición que determine lo contrario, pues claramente el art. 265 del Código Civil, señala que cuando la servidumbre de paso se hace innecesaria la parte interesada puede pedir que esta cese, como ocurrió en el caso de Autos, donde la parte recurrente solicitó el cese de la servidumbre de paso arguyendo que la demandada Mariana Choque Padilla al haber adquirido dos fracciones de inmueble continuos, una de Isidoro Choque Poveda ubicada detrás de su bien inmueble que incluía un paso común y la otra contigua a su propiedad con acceso a la avenida Juana Azurduy de Padilla que adquirió de Gualberto Choque Poveda, por lo que resultaría innecesaria la servidumbre de paso […] por lo expuesto supra, la servidumbre de paso, haya sido establecida por acuerdo de partes o judicialmente, puede ser suprimida en cualquier momento a instancia de parte interesada, cuando la misma sea hace innecesaria”.

2. Cuantía de la restitución.

Establece el último inciso del art. 265 CC, que “El propietario del fundo sirviente debe restituir la indemnización recibida”. Si atendemos al tenor literal, la restitución abarca a la cantidad íntegra recibida como indemnización al constituirse la servidumbre. Con ello, el restituyente −el titular de la finca sirviente− no padece perjuicio, pues la indemnización que recibió al constituirse el gravamen puede haber dado lugar a dividendos (frutos) que no ha de restituir.
Se diferencia este precepto de otros existentes en Derecho comparado, como es el caso del Código Civil italiano, que, si bien opta también por la devolución integral, precisa que puede ser inferior atendiendo a la duración de la servidumbre o al daño sufrido; en caso de ser un pago periódico, establece que este cesa de generarse. Hubiera sido, quizás, recomendable, que tal moderación estuviera presente también en este precepto.

Manuel García Mayo