1. La “perpetua causa servitutis” (causa perpetua de la servidumbre): una consecuencia de la inherencia y la accesoriedad de las servidumbres.

Omnes autem servitutes praediorum perpetuas causas habere debent [todas las seridumbres prediales deben ser perpetuas), decía el Digesto conforme, sobre todo, a un texto de Paulo]. Aunque debatido entre los romanistas, en principio, puede considerarse la perpetuidad de las servidumbres como una consecuencia lógica de la inherencia y de la utilidad predial u objetiva que la servidumbre obtiene de una finca en provecho de la otra, de modo que al tratarse de una utilidad que las fincas pueden respectivamente proporcionarse por su naturaleza, destino …, y para su óptimo aprovechamiento, al ser ellas mismas -las fincas- permanentes, las servidumbres que sobre ellas recaen para su beneficio también pueden, o tienden, a serlo. Las servidumbres duran, o potencialmente pueden durar, tanto tiempo, y sin límite, mientras de una finca pueda obtenerse un beneficio para la otra.

Es, además, un rasgo exclusivo en las servidumbres, que las diferencias de los demás derechos reales de goce [siempre sometidos ex lege (por ley) a una duración máxima; así desde el usufructo hasta el derecho de superficie, cfr., arts. 217 y 204 CC, respectivamente], y, en general, de cualquier otro derecho real diverso del dominio. Es la servidumbre predial, prácticamente, la única carga real tendencialmente perpetua; un rasgo lógico y natural en las servidumbres prediales; pero ¿también necesario, esencial?, ¿cabría, por el contrario, mediante pacto alterar, o incluso anular, dicho rasgo de la permanencia, hasta el extremo, por ejemplo, de crear convencionalmente una servidumbre, no ya solo temporal, sino pasajera, o que se agote en un solo acto? Veámoslo:

2. La tendencia a la permanencia como rasgo -tan solo- natural de las servidumbres, excluible “ex lege” (por ley) y “ex voluntate” (por voluntad).

Frente a quienes niegan aquella posibilidad en la doctrina española e italiana, parece más bien que hay que admitirla abiertamente en el Derecho boliviano, cuando en el art. 257 CC, se afirma la perpetuidad de las servidumbres “salva disposición contraria”:

La propia Ley así lo prevé a veces, o incluso imponiéndolo, que la servidumbre no sea permanente: en particular, en algunas servidumbres forzosas (como la de paso del art. 112 CC, o la de acueducto de los arts. 266.II y 270 CC -véase AS de 19 julio 2013, admitiendo una servidumbre de paso temporal así impuesta judicialmente-, o el legado de servidumbre del art. 1205 CC). Y, en general, será posible la falta de permanencia en cualquier tipo de servidumbre, tanto por razones objetivas, como subjetivas.

Objetivamente, no se dará la tendencial permanencia cuando la servidumbre sobrevenga naturalmente inútil, y ello pueda incluso causar su extinción (cfr., sobre todo, el art. 288 CC).
Entre lo objetivo y lo subjetivo, carecerá la servidumbre de cualquier tendencia a la permanencia, cuando su constituyente haya sido persona diversa del dueño de la finca gravada (véase el comentario al art. 274 CC). En tales casos, la servidumbre durará lo que dure el derecho del constituyente (al menos, no podrá durar más, aunque sí menos). Al no poder ser perpetuo el derecho real base de la servidumbre, por ser diverso de la propiedad, tampoco podrá serlo la servidumbre constituida sobre él.

Y también la sola voluntad de las partes, al margen de circunstancias objetivas, puede hacer que la servidumbre no sea perpetua: a posteriori (posteriormente), ahí está, por ejemplo, la renuncia del propio titular activo … -cfr., art. 287.2º CC-. Aunque, ciertamente, en tal caso puede entenderse que la servidumbre originariamente tendía a perdurar, pero que, por posterior voluntad de ambas partes, o solo de alguna de ellas, ha tenido aquélla su fin.

Hay, sin embargo, un caso en que ab initio (desde el inicio) la servidumbre se constituye con una vida limitada, desde su misma constitución: aquel en que la servidumbre sea establecida como temporal o como condicional, sometida desde su constitución misma a un plazo o a una condición. Era, sin embargo, esta una posibilidad precisamente prohibida en derecho romano, al menos en su época clásica, que se iría admitiendo con el tiempo (según muchos ya en el derecho romano justinianeo), sin duda mucho antes de la codificación liberal decimonónica, y que hoy se fundamenta en la libertad contractual (cfr., en materia de servidumbres, los arts. 274 y 280 CC). Cualquier convención contraria a la natural permanencia de las servidumbres prediales será, incluso, conforme al orden público (cfr., arts. 489 y 490 CC), porque siempre irá a favor de la liberación de la propiedad sirviente. Exigir, en cambio, la perpetuidad en toda servidumbre, incluso contra la voluntad de las partes, sería perpetuar una carga real, asimilando las servidumbres al propio dominio, como precisamente así sucedía en la etapa arcaica del derecho romano en que aquel rasgo pareció imponerse a ciertas servidumbres (de aguas).

Este juego combinado entre la presunta tendencia a la natural perdurabilidad de las servidumbres prediales, la libertad presunta de la propiedad inmobiliaria y la autonomía privada puede, sin embargo, suscitar algunos problemas en la práctica a la hora de calificar e interpretar algún caso en que se suscite alguna duda, no solo acerca del alcance temporal -perpetuo o no- de la servidumbre, sino ante el hecho mismo de si lo acordado constituye o no una estricta servidumbre:
En principio, si establecida verdaderamente una servidumbre (sin que se dude de tal calificación), la incertidumbre atiene a su duración, la regla interpretativa para su solución es presumir que la servidumbre es permanente. Presunción iuris tantum (admite prueba en contrario) que sólo puede desvirtuarse si se demuestra lo contrario. Aquí no juegan la presunta libertad de la propiedad, ni la consolidada interpretación restrictiva de servidumbres (explicadas al comentar el art. 255 CC). Al ser clara la constitución de una servidumbre (la voluntad de establecer una verdadera servidumbre), ésta se ha de entender naturalmente perpetua.

A sensu contrario (en sentido contrario), si es indubitado que hay servidumbre y que ésta se encuentra condicionada o limitada temporalmente, y la duda afecta al alcance de la condición o del término pactados, la solución es radicalmente opuesta a la anterior: sin que debamos aplicar reglas interpretativas sobre condición, término o modo, más propias de contratos generadores de derechos y cargas obligacionales, parece más oportuno ahora que, tratándose de una servidumbre, de una carga real, entren entonces en su contra y a favor de la condición o del término pactados los criterios de interpretación restrictiva para la servidumbre y favorable a libertad de la propiedad.

El asunto se complica cuando la incertidumbre afecta al hecho mismo de si se está ante una verdadera servidumbre o ante una simple obligación (o incluso ante un acto de mera tolerancia). ¿Puede en tal caso el dato temporal, atinente a la duración de la carga, determinar o, al menos, orientar en su calificación como carga real o personal? La doctrina española suele asentar la siguiente regla, distinguiendo entre dos hipótesis, que, si bien grosso modo (a grandes rasgos) puede aceptarse como orientativa, indiciaria si se quiere, no es absoluta ni resulta infalible en todo caso.

La primera, si la carga es perpetua, según la común opinión española, cabe interpretar que se trata de una estricta servidumbre, pues no son válidas las obligaciones temporalmente indefinidas, eternas (lo que supondría prácticamente esclavizar al deudor); ni siquiera cabría pensar en otro tipo de carga, ni en otro derecho real de goce, puesto que todos ellos son finitos en el tiempo, sin posibilidad tampoco de indefinición temporal. Cierta es la regla de este supuesto en la mayoría de los casos, pero también es posible que la intención de las partes haya sido pactar una verdadera obligación: en efecto, sin límite de tiempo, en cuyo caso la deuda será nula, aunque también cabe que, aun no habiéndose fijado su duración, deba tenerla por su naturaleza y circunstancias (art. 311 CC), en cuyo caso habrá una obligación sometida a plazo.

Y la segunda, que la carga sea -expresa o presuntamente- temporal, en cuyo caso hay que presumir, salvo que se pruebe lo contrario, que la carga es personal, una obligación. Máxime si la carga es pasajera, transitoria o se ejecuta en un solo acto, pues no puede haber servidumbre predial que cubra una utilidad entre fincas de esa índole.

No negamos que habiendo aquel dilema sobre la carga (si real o personal), el hecho de su temporalidad pueda inclinar la balanza a favor de la naturaleza obligacional, pero no debe parecer tan claro que, por hipótesis, no quepa pactar –claramente- una servidumbre momentánea o fugaz, pues si, en efecto, la utilidad que pueden proporcionarse las fincas entre sí es potencialmente perpetua, en un determinado caso puede ser actualmente ocasional, destinada a una utilidad puntual de la finca dominante. La propia ley nos da ejemplos de ello (cfr., de nuevo, los arts. 112, 266.II, 270 y 1205 CC, entre otros); ¿por qué no, entonces, puede también proporcionarlos la voluntad privada cuando la propia ley delega en ella (cfr., arts. 266.II, 274 y 280 CC), para precisamente cubrir aquellos casos que ella misma no contempla?

Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla