1. Las facultades accesorias de la servidumbre.

El art. 282 CC dispone que el derecho de servidumbre concede a su titular la facultad de ejercer las servidumbres accesorias, tales como la de paso si se tratase de una servidumbre de sacar agua de fuente ajena. Se refiere al contenido de la servidumbre y establece algo que podría considerarse evidente: que el titular de la servidumbre puede realizar aquellos actos necesarios para obtener la utilidad de su derecho; obviamente, si esto no fuera así, el derecho de servidumbre del que es titular sería puramente nominal.

No parece que el art. 282 CC haya utilizado la terminología más adecuada. Realmente, no debería hablarse de la existencia de dos servidumbres -una principal y otra accesoria, como hace expresamente el precepto. De tratarse de una servidumbre accesoria, esta habría necesitado de un acto constitutivo autónomo, con un contenido determinado. Se trata más bien de una única servidumbre, cuyo ejercicio permite el ejercicio de facultades accesorias, que son atribuidas por la ley, pueden tener un contenido variado e indefinido y se hacen valer invocando la titularidad de la servidumbre de la que forman parte. Ni tan siquiera podría decirse que se trate de derechos de carácter accesorio, en tanto que no se corresponden con ninguna obligación determinada a cargo del propietario del predio sirviente, no pueden hacerse valer de forma independiente y autónoma y no precisan de un acto adquisitivo propio. La jurisprudencia española ya afirmó que estas facultades accesorias -a las que se refiere el Código Civil español como “derechos necesarios”- no son servidumbres en sí mismas ni se adquieren de forma independiente.

Entre esas facultades accesorias -o servidumbres accesorias, en la terminología del art. 282 CC– podríamos distinguir varios tipos: las indispensables, las que permiten obtener una mayor utilidad del predio sirviente y las que permiten un ejercicio más cómodo de la servidumbre. Cuando el art. 282 CC se refiere a servidumbres accesorias hemos de entender que se refiere a aquellas que sean necesarias para el uso de la servidumbre de la que se es titular, de forma tal que solo podrán ejercitarse con el fin de ejercitar esta última y no para una finalidad distinta.

Su carácter accesorio conlleva varias consecuencias: En primer lugar, si la facultad -servidumbre- accesoria dejase de ser necesaria (v.gr. por una modificación jurídica o física de la finca), la misma desaparecerá. En segundo lugar, la existencia y la utilización de las facultades accesorias ha de ser objeto de interpretación restrictiva, favoreciendo siempre el interés del predio sirviente en caso de duda. Y, en tercer lugar, si solo se han ejercido las facultades –servidumbres- accesorias, ello no impide la extinción de la servidumbre por no uso.

2. Las obras de conservación como facultad accesoria.

Entre esas facultades accesorias cabría situar las obras de conservación a las que se refiere el art. 283 CC. Este último establece que el propietario del fundo dominante tiene derecho a efectuar las obras necesarias para la conservación de la servidumbre. En este sentido se pronunció ya la jurisprudencia española: “ni la parte dispositiva de la sentencia ni su fundamentación desconocen el precepto del artículo 542 [CC español] conforme al cual junto a la servidumbre se entienden concedidos todos los derechos necesarios para su uso, como es el de hacer a su costa el dueño del predio dominante las obras necesarias para el uso o conservación (artículo 543 [CC español])”.
Tanto las servidumbres accesorias del art. 282 CC como la facultad de realizar obras sobre el fundo sirviente del art. 283 CC tienen en común el elemento de la necesidad y su carácter accesorio. Cierto es que podría defenderse que una y otra tienen una función diferente: las facultades –servidumbres- accesorias se permiten en la medida en que hacen posible el ejercicio de la servidumbre, mientras que la facultad de realizar obras en el fundo sirviente tiene como fin conservar la servidumbre. Sin embargo, si las obras son necesarias para la conservación de la servidumbre, es porque esta no se puede ejercitar sin dicha obra, es decir, al igual que las facultades –servidumbres- accesorias, es necesaria, no solo para la conservación, sino para el ejercicio mismo de la servidumbre.

Hasta tal punto la contemplada en el art. 283 CC puede considerarse una facultad –servidumbre- accesoria de las contempladas en el artículo precedente, que podría llegar a pensarse en la innecesaridad de aquel. No obstante, sí hay algo que aporta el art. 283 CC: aclara que las referidas obras se harán a costa del propietario de fundo dominante, salvo que se hubiese establecido otra cosa en el título, lo que denota su carácter dispositivo.

3. Contenido y desarrollo de las obras.

Esa obra habrá de hacerse de tal forma que no se agrave la condición del fundo sirviente (art. 284 CC). Y, aunque nada se diga al respecto, hemos de entender que también esas obras habrán de realizarse en la forma y el momento que ocasionen menor incomodidad al dueño del predio sirviente, pues esto último podríamos considerarlo como una manifestación de lo que tradicionalmente se conoce como “ejercicio civiliter (conforme a la buena fe)” de la servidumbre, que exige que la misma se ejercite de la forma que cause un menor perjuicio al predio sirviente, respondiendo, así, a un ejercicio de los derechos con arreglo a las exigencias de la buena fe.

La existencia de esta facultad del propietario del fundo dominante de realizar obras en el fundo sirviente lleva consigo el deber del dueño de este último -y de los titulares de derechos reales sobre el mismo- de soportar la ocupación a fin de que se puedan ejecutar tales obras, pues, de lo contrario, se estaría menoscabando el uso de la servidumbre.

Aunque el precepto se refiera únicamente a las “obras”, hemos de interpretarlo en sentido amplio, de forma tal que tengan cabida, no solo las construcciones, sino también las reparaciones y, en definitiva, aquellas actividades y trabajos que sean necesarios para la conservación de la servidumbre, es decir, para mantener el predio sirviente -no el dominante- en condiciones de prestar el servicio en que la servidumbre consiste. Y aunque únicamente se refiera a la conservación de la servidumbre, interpretándolo, asimismo, en un sentido amplio, consideramos que habrían de tener cabida también las obras de establecimiento, preliminares o iniciales, es decir, aquellas que permiten el inicio del ejercicio de la servidumbre.

4. Carácter potestativo u obligatorio de las obras.

La realización de estas obras tiene un carácter potestativo, pues el propio art. 283 CC dice expresamente que el propietario del fundo dominante “tiene derecho” a efectuar las referidas obras. Lo que cabe plantearse es la posibilidad de que el titular de la servidumbre no solo esté facultado a ello, sino que se encuentre obligado a llevar a cabo tales obras. Ese deber es obvio que podría derivar tanto del título constitutivo como de la propia ley. Hemos de tener en consideración que el derecho de servidumbre ha de caracterizarse por ser utiliter y ejercerse civiliter, es decir, que ha de prestar una utilidad al dueño del predio dominante y que ha de ejercerse conforme a la buena fe, razón por la cual hemos de considerar que el dueño del predio dominante también quedaría obligado a realizar tales obras de conservación en aplicación del principio de uso civiliter (conforme a la buena fe). Esto último llevaría a que hubiera de ejecutar tales obras si las mismas son en interés del predio sirviente, aunque no lo sean del dueño del predio dominante, es decir, en supuestos en los que, aunque el titular de la servidumbre pudiera seguir usando la misma sin las obras en cuestión, la omisión de estas últimas agravaría la servidumbre en perjuicio del predio sirviente.

Así, el propietario del fundo sirviente puede instar al del fundo dominante para que lleve a efecto las obras necesarias que eviten la agravación de la servidumbre. Y podría, incluso, exigir indemnización por los daños y perjuicios que se le hayan podido causar por la pasividad del dueño del predio dominante. Debe realizar las obras a su costa. Otra cosa es que el propietario del fundo sirviente también tenga derecho a realizarlas iure propietatis (por derecho de propiedad) con derecho de reembolso.

5. Obras necesarias y de conservación.

En cuanto a la necesidad o no de las obras en cuestión, se habrá de atender a las circunstancias concretas, tales como el título constitutivo, la naturaleza o tipo, el lugar o la situación en que se encuentre la finca. Esa necesidad puede, asimismo, resultar de que no existan inicialmente los elementos necesarios para el ejercicio de la servidumbre, o incluso de un evento natural o un deterioro derivado del normal ejercicio de la servidumbre. No tendrían cabida, pues, en este precepto, aquellos supuestos en los que la necesidad hubiera derivado de la conducta dolosa o culposa de los dueños de los predios dominante o sirviente. Es más, si las obras han devenido necesarias precisamente por hechos ilícitos imputables a uno u otro, o aquellas personas que dependan de ellos, será uno u otro el obligado a costear tales gastos.

Es evidente que el art. 283 CC faculta al propietario del predio dominante a realizar obras siempre que estas sean necesarias para la conservación de la servidumbre. La duda que podría plantearse es si entre tales obras tendrían cabida aquellas que mejoren el ejercicio de la servidumbre. En este sentido, es cierto que la servidumbre es un gravamen y que como tal ha de interpretarse restrictivamente, facultando el referido precepto a la realización de obras en base a criterios de estricta necesidad de conservación. A pesar de ello, la palabra “necesarias” no ha de interpretarse como equivalente de “indispensables”, no existiendo obstáculo para que el propietario del predio dominante lleve a cabo obras útiles o de mejora, que simplemente incrementen la utilidad de la servidumbre o supongan una mayor comodidad para su titular, máxime cuando el art. 284 CC permite que el propietario del fundo dominante realice innovaciones siempre que no agraven la condición del fundo sirviente, límite, este último, que es el que habremos de acudir para considerar posible o no tales obras útiles o de mejora.

6. Legitimación.

La legitimación para llevar a cabo las obras necesarias, conforme a lo dispuesto en el art. 283 CC, corresponde al propietario del predio dominante. Ahora bien, hemos de tener en consideración que titular de la servidumbre puede serlo tanto el propietario del fundo como el titular de otro derecho sobre la finca, en cuyo caso estará este último legitimado para llevar a cabo las obras necesarias para la conservación de la servidumbre.

También consideramos que estarían legitimados para realizar tales obras aquellos que, aun no siendo titulares de la servidumbre -por serlo el dueño de la finca-, tengan derecho a su uso. Nótese, en apoyo de esto último, cómo, en relación con el usufructo, el art. 235 CC establece que el usufructuario está obligado a los gastos de mantenimiento ordinario de la cosa, por lo que, cuando el usufructo recaiga sobre una finca dominante, debe entenderse que el usufructuario puede llevar a cabo, a su costa, las obras necesarias para el uso y conservación de la servidumbre.

Otra posibilidad es que la servidumbre se encuentre establecida a favor de varios predios sobre una única finca sirviente. Si consideramos la existencia de varias servidumbres independientes -y no una sola de titularidad común-, cada titular estará legitimado para llevar a cabo la obra en el predio sirviente, sin que el propietario de este último se pueda oponer. Ahora bien, si tales obras afectan a la posesión y ejercicio de los derechos del resto de titulares, en aplicación de las normas sobre la cosa común, será necesario el acuerdo mayoritario de los titulares de las servidumbres para la realización de las obras (cfr. arts. 160, 164 y 166 CC). Tampoco se podrán adoptar de forma unilateral las decisiones sobre el modo, el lugar o el momento de llevar a efecto tales obras de conservación, ya que puede conllevar perjuicio o incomodidad para los demás. Ahora bien, si la obra se realizase por decisión de uno solo de ellos y sin oposición de los dueños del resto de fincas dominantes, no podrán estos posteriormente negarse a satisfacer su parte, salvo que la obra sea innecesaria, de cuantía excesiva o no hubiera beneficiado a todos los titulares.

A fin de llevar a cabo la ejecución de las obras necesarias de conservación en el fundo sirviente, lo conveniente es llegar a un acuerdo con el dueño de este último en relación con el momento y la forma de llevar a cabo las obras. No obstante, podríamos interpretar el art. 283 CC en el sentido de que el titular de la finca dominante podría ejecutar directamente las referidas obras sin que el dueño del predio sirviente las autorice, hasta el punto de que, si este último se opone, el primero podría acudir a las acciones de tutela sumaria de su posesión. El dueño del predio sirviente, por su parte, solo podría recurrir a la acción de retener la posesión si las obras no son realmente necesarias, no son para la conservación de la servidumbre o la alteran.

7. Pago de las obras.

El art. 283 CC establece que las reiteradas obras necesarias para la conservación que puede realizar el propietario del fundo dominante habrá de realizarlas a su costa. Es decir, le corresponde al mismo, no solo decidir su ejecución, sino también su pago. No obstante, cuanto acabamos decir ha de ser matizado.

En primer lugar, si bien es cierto que el art. 283 CC se refiere al propietario del fundo dominante, sería más correcto hablar de titular de la servidumbre, en tanto que es posible que la misma haya sido constituida a favor de quien no es dueño del predio -usufructuario, enfiteuta o superficiario-, en cuyo caso será el titular de la servidumbre, y no el propietario de la finca dominante, quien deberá afrontar tales gastos.

Y, en segundo lugar, es posible que la servidumbre se haya constituido a favor del dueño del predio dominante, pero que sea otro quien tenga su posesión -y, con ella, la de la servidumbre-, por ejemplo, a título de usufructuario. En tal caso será este último quien esté facultado para llevar a efecto las obras necesarias y obligado a afrontar el gasto que las mismas supongan (cfr. art. 235 CC).

Otra posibilidad es que la servidumbre se encuentre establecida a favor de varios predios sobre una única finca sirviente. Aunque nada dice el art. 283 CC en relación con los gastos, se ha de entender que los dueños de todos los predios dominantes estarán obligados a contribuir a tales gastos en proporción al beneficio que a cada cual reporte la obra, salvo que otra cosa dispusiese el título constitutivo o el acuerdo alcanzado entre los interesados. Es más, incluso el propio dueño del predio sirviente estaría obligado, salvo pacto en contrario, a contribuir en tales gastos si la servidumbre reportase una utilidad efectiva a la finca sirviente, haciéndolo, pues, en proporción al beneficio que le reporta la obra ejecutada.

Ese beneficio al que nos referíamos ha de considerarse relacionado con la mayor utilización o utilización más gravosa -que haga más necesaria la obra de conservación-, o, incluso, se puede concretar en la utilidad que la obra conlleva para cada predio dominante, comparando, para ello, la utilidad que cada predio obtenía antes y después de la ejecución de la obra. Si no fuese posible determinar ese mayor beneficio para unos fundos respecto a otros, los gastos se distribuirían por igual entre todos, a excepción de aquellos que no se beneficien en absoluto de la obra, en cuyo caso no vendrían obligados a pagar cantidad alguna.

En cambio, si lo que existiese fuese un único predio dominante perteneciente en comunidad a varios dueños, habrá de estarse al tipo de comunidad de que se trate y a la regulación de la misma. O si todos los predios dominantes fuesen de un mismo dueño, será, obviamente, este, quien esté obligado al pago correspondiente, sin que se plantee problema alguno, a excepción de que alguna finca esté usufructuada y sea el usufructuario el obligado al pago en proporción.

No obstante todo lo anterior, téngase en cuenta que el propio art. 283 CC establece que el pago de las obras corresponderá al propietario del fundo dominante “a menos que se establezca otra cosa en el título”. Se trata, pues, de una regla dispositiva, pudiendo ocurrir que rija un régimen distinto por disponerlo así el título constitutivo o como consecuencia de un pacto posterior alcanzado por los interesados y en virtud del cual hayan acordado que tales gastos los afronte el dueño del predio sirviente, o por mitad o en otra proporción, o incluso pueden haber acordado que sea un tercero quien decida lo que haya de pagar cada uno.

En el primer caso -obligación asumida en el título constitutivo- se trataría de una obligación propter rem, accesoria de la servidumbre, estando obligado en su condición de titular dominical y no como obligado personal, por lo que la obligación se transmitiría, no a los herederos del propietario, sino a los sucesivos adquirentes de la finca sirviente. En el segundo caso -obligación resultante de un convenio posterior a la constitución de la servidumbre-, podría tratarse, bien de una modificación del título constitutivo, bien de una obligación propter rem (por razón de la titularidad del derecho sobre el bien). Esa obligación propter rem de hacer frente al gasto solo puede hacerse efectiva sobre el propietario del predio sirviente, y no sobre quien aproveche la servidumbre como poseedor de la finca en virtud de un derecho personal. Si sobre el fundo sirviente lo que existiese fuese un derecho real (v.gr. un derecho real de usufructo), seguirá siendo el dueño del predio sirviente el obligado, pues, por más que según el art. 235 CC el usufructuario esté obligado a los gastos de mantenimiento ordinario de la cosa, esta obligación se da en la relación jurídico-usufructuaria con el nudo propietario.

Si, por otra parte, el predio sirviente se encontrase en una situación de comunidad ordinaria, la asunción de los gastos por obras necesarias exigirá el acuerdo unánime de los comuneros (cfr. art. 166 CC), correspondiendo su pago a cada uno en proporción a su cuota (cfr. 159 CC).

Manuel García Mayo