1. Derecho a la salud y Tratamiento médico.

Este precepto hace alusión a los tratamientos médicos y a la decisión de la persona sobre los mismos.

Dichos tratamientos se enmarcan en el Derecho a la salud, que es una manifestación del Derecho a la integridad física, considerado en el ordenamiento jurídico boliviano un derecho fundamental (art. 15 CPE) y un derecho de la personalidad (art. 6 CC), merecedor de una protección jurídica expresa. Como manifestación del derecho a la integridad física, se reconoce a los ciudadanos bolivianos el derecho a la salud en el art. 18 CPE, estableciéndose la protección de la misma a cargo del Estado en los arts. 35 y 37 CPE.

Dicha protección de la salud se articula a través de un sistema de atención al ciudadano, que es universal, gratuito, equitativo, intracultural, intercultural, participativo, con calidad, calidez y control social, y que se basa en los principios de solidaridad, eficiencia y corresponsabilidad, y que se debe desarrollar mediante políticas públicas en todos los niveles de gobierno (art. 18.III CPE).

Pieza fundamental en la aplicación de esta protección en el sistema de salud lo constituyen los profesionales sanitarios, que son los encargados directos del cuidado de la salud de los ciudadanos. Así, la Ley Núm. 3131, de 8 de agosto de 2005, del Ejercicio Profesional Médico establece como funciones del ejercicio profesional médico la promoción de la salud, la prevención de la enfermedad, la recuperación de la salud y la rehabilitación del paciente (art. 8), que se reiteran en el Decreto Supremo 28562, de 22 de diciembre de 2005, que aprueba el Reglamento del Ejercicio Profesional Médico (art. 10). En el ejercicio de estas funciones cobran especial significación los actos médicos, que se definen como “toda intervención profesional del médico respaldado por protocolos y normativa vigente con calidad y calidez humana” (art. 4 de la Ley 3131).

El ejercicio de estas funciones por los profesionales sanitarios sobre el paciente determina el nacimiento de una relación entre ambos sujetos, denominada relación asistencial. Lo que ha suscitado que la legislación vigente regule tal relación estipulando el establecimiento de unos derechos y deberes para ambos sujetos, que se establecen en la citada Ley 3131 del Ejercicio Profesional médico (arts. 11 y 12 para los profesionales sanitarios, y arts. 13 y 14 para los pacientes).

En esta lista de los derechos y deberes de profesionales sanitarios y pacientes se hace referencia expresa al consentimiento.

2. Consentimiento informado en el ámbito sanitario.

Exigencia del mismo para aplicar en tratamientos médicos y en cualquier intervención. En la legislación boliviana, para la aplicación de cualquier tratamiento o intervención en el cuerpo de la persona, es necesario el consentimiento informado.

Este consentimiento es primordial pues dichos tratamientos e intervenciones afectan al derecho fundamental a la integridad física de la persona. Ante los avances biomédicos, que implican una injerencia importante en la integridad física de la persona, los expertos determinaron la conveniencia de establecer principios que rigieran estas actividades. Así, y, en concreto, en la relación del profesional sanitario con el paciente, se enunciaron los principios de la bioética por Beauchamp y Childress, como modelo conciliador de las diversas corrientes bioéticas, y que son el principio de beneficencia, el principio de no maleficencia, el principio de justicia, y, por último, el principio de autonomía, que pone énfasis en que en la relación paciente y profesional sanitario, la prioridad en la toma de decisiones sobre la actuación en su salud es la del paciente durante todo el proceso sanitario, que implica previamente una adecuada información. En el ámbito médico, este principio se concreta en el denominado consentimiento informado, constituyendo un derecho del paciente y un deber del médico. En el ámbito internacional, la necesidad de dicho consentimiento se recogió como una regla fundamental en un texto básico, el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano respecto de las aplicaciones de la biología y la medicina (Convenio sobre los derechos del hombre y la biomedicina), suscrito el 4 de abril de 1997 en Oviedo, cuyo art. 5 establece: “Una intervención en el ámbito de la sanidad sólo podrá efectuarse después de que la persona afectada haya dado su libre e informado consentimiento.- Dicha persona deberá recibir previamente una información adecuada acerca de la finalidad y la naturaleza de la intervención, así como sobre sus riesgos y consecuencias.- En cualquier momento la persona afectada podrá retirar libremente su consentimiento”.

El consentimiento informado tiene por objetivo reconocer y respetar el derecho de autonomía de los pacientes, lo que, estima la doctrina, constituye no sólo una exigencia jurídica, sino también una exigencia ética; promover la participación del paciente en su propio proceso de atención a su salud, y mejorar la relación asistencial entre los profesionales sanitarios y el paciente.

El consentimiento informado se ha recogido también en la legislación boliviana, concretamente en la Ley 3131, de 8 de agosto de 2005, del Ejercicio Profesional Médico, y en el Decreto Supremo 28562, de 22 de diciembre de 2005, que aprueba el Reglamento del Ejercicio Profesional Médico. Aunque la exigencia del mismo está presente en otras normas que regulan aspectos concretos de la actividad sanitaria. Así, entre otras, en las Resoluciones Ministeriales Núm. 0660 de 1996 y Núm. 0711, de 27 de noviembre de 2002, sobre prevención y vigilancia del VIH/SIDA; Núm. 0381, de 17 de agosto de 2001, sobre Normas, Reglas y Protocolos de Anticoncepción; Núm. 0377, de 21 de julio de 2006, sobre Manual de Procesos para la Enfermedad de Chagas; en las Resoluciones Ministeriales Núm. 0315, de 10 de mayo de 2007 y Núm. 0477 de 19 de junio de 2007, en relación a las transfusiones de sangre; y en la Ley Núm. 1716, de 5 de noviembre de 1996, y en el Decreto Supremo Núm. 1115, de 21 de diciembre de 2011, sobre Donación y Trasplante de Órganos, Células y Tejidos.

En la Ley 3131 del Ejercicio Profesional Médico de 8 de agosto de 2005 se recoge como un derecho del paciente y un deber del profesional sanitario. Así, el art. 13, e), de la Ley establece que es un derecho del paciente “Recibir información adecuada y oportuna para tomar decisiones libre y voluntariamente”, que además le confiere la facultad de “reclamar y denunciar si considera que sus derechos humanos han sido vulnerados durante la atención médica” (art. 13, g). Y el art. 12, i) y e), establece como un deber del médico “Informar al paciente, o responsables legales, con anterioridad a su intervención, sobre los riesgos que pueda implicar el acto médico” y “Respetar el consentimiento expreso del paciente cuando rechace el tratamiento u hospitalización que se le hubiere indicado”.

Dicha regulación se complementa en el Decreto Supremo 28562, de 22 de diciembre de 2005, que aprueba el Reglamento del Ejercicio Profesional Médico, cuyo art. 14 incide en los derechos y deberes del profesional sanitario y del paciente, estableciendo la obligación de difundirlos en todos los sectores del Sistema Nacional de Salud.

En el párrafo segundo de dicho precepto se define el consentimiento expreso como “la voluntad o decisión del paciente de rechazar el tratamiento u hospitalización indicados por el médico tratante, registrado en la historia clínica y debidamente respaldado por la firma del paciente o de su familiar o responsable legal”. Obviamente, esta definición se realiza en el sentido negativo del consentimiento, pues el consentimiento por parte del paciente puede ser positivo al tratamiento o la intervención, debiendo quedar reflejada tal información en la historia clínica del paciente, y ser suscrito por el paciente, familiar, pariente o representante legal (párr. cuarto).

La norma también prevé en el párrafo tercero la posibilidad de que una persona no tenga condiciones suficientes para poder otorgar el consentimiento, disponiendo que “En situaciones donde el paciente no tiene capacidad de decidir sobre su persona, requiere intervención profesional médica y no cuenta con un familiar, pariente o responsable legal, la Institución de salud asume la decisión terapéutica siguiendo las normas y protocolos vigentes”.

Hay que tener en cuenta que el consentimiento informado está integrado por dos elementos: por un lado, la información que se debe proporcionar al paciente por parte del profesional sanitario de su diagnóstico, tratamiento y pronóstico, sus beneficios y sus riesgos potenciales (art. 12, i), Ley Núm. 3131, del Ejercicio Profesional Médico) y, por otro lado, el otorgamiento del consentimiento, bien para aceptar o bien para rechazar el tratamiento o intervención, por parte del paciente, o persona que le represente.

Dicho consentimiento debe ser reflejado en la historia clínica del paciente, como se ha visto, que se considera un documento médico legal (art. 10, b, de la Ley Núm. 3131, del Ejercicio Profesional Médico), debiendo ser rellenado por el médico, responsable del diagnóstico o tratamiento (art. 12, j, de la Ley 3131), aunque puede ser rellenado también por la persona que realiza el procedimiento.

Se considera por la doctrina que el consentimiento es una prueba de la voluntad manifestada del paciente acerca de la aceptación o no del tratamiento o de la intervención propuesta, aunque la aceptación de los mismos no excluye la responsabilidad profesional médica en caso de que se haya producido daño al paciente por negligencia o mala praxis.

Sin embargo, existen situaciones en las que no se exige dicho consentimiento: en el caso de que el paciente no quiera ser informado, lo que debe quedar reflejado en la historia clínica; en caso de riesgo para la salud pública; en caso de riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del paciente; y en caso de que se trate de un menor de edad o en caso de incapacidad legal, física o mental, en cuya situación la información y el consentimiento la reciben y otorgan los representantes legales.

3. Negativa del paciente a tratamientos e intervenciones en su propio cuerpo.

El preceptivo consentimiento para el tratamiento o las intervenciones en el cuerpo humano puede ser afirmativo o negativo.

La negativa al tratamiento o a las intervenciones es, al fin y al cabo, la otra cara del consentimiento, responde a una decisión de la persona sobre su voluntad acerca de cualquier injerencia en su ser.

Dicha negativa se recoge en el citado Convenio de Oviedo, en el propio art. 5 párrafo tercero. Y también en la legislación boliviana.

En la CPE, el art. 44 recoge esta posibilidad como un derecho social estableciendo: “I. Ninguna persona será sometida a intervención quirúrgica, examen médico o de laboratorio sin su consentimiento o el de terceros legalmente autorizados, salvo peligro inminente de su vida. II. Ninguna persona será sometida a experimentos científicos sin su consentimiento” (dentro de la Sección II, “Derecho a la salud y a la seguridad social”, del Capítulo Quinto, “Derechos sociales y económicos”).

En este sentido, se recoge tal negativa indirectamente en el Código de Salud de la República de Bolivia de 18 de julio de 1978, cuyo art. 5, dispone que el derecho a la salud del habitante boliviano consiste en: “c. A no ser sometido a exámenes, tratamientos médicos o quirúrgicos innecesarios. d. A no ser sometido a experimentación clínica y científica sin el previo consentimiento de la persona, con la debida información en cuanto al riesgo”.

En consecuencia, fijado este derecho en la CPE, esta negativa se regula como un derecho del paciente y un deber del médico en la legislación ordinaria. Así, la Ley Núm. 3131 del Ejercicio Profesional Médico, en su art. 13, l), establece que es un derecho del paciente “Negarse a participar en investigaciones o enseñanza de la medicina, salvo en situaciones que la Ley establece”, y el art. 12, d), establece como un deber del profesional médico “Respetar el consentimiento expreso del paciente cuando rechace el tratamiento u hospitalización que se le hubiere indicado”, lo que se subraya en el art. 14 párrafo segundo del Decreto Supremo 28562, que aprueba el Reglamento del Ejercicio Profesional Médico. Dicha negativa a los tratamientos se recoge además en la Ley Núm. 1716, de 5 de noviembre de 1996, sobre Donación y Trasplante de Órganos, Células y Tejidos. Inclusive en el Documento Técnico Normativo del Ministerio de Salud y Deportes, “Obtención del consentimiento informado”, de 2008, se señala a los profesionales sanitarios que el paciente tiene el derecho de cambiar de opinión en cualquier momento, antes de que se inicie el procedimiento de diagnóstico o tratamiento, o durante si es factible, aunque se dispone que este hecho se debe registrar en la historia clínica con la fecha, hora y firma. Lo que es coherente también con la previsión incluida en el art. 7.III CC.

En relación al consentimiento informado y a la negativa a intervenciones, en concreto quirúrgicas, reviste particular importancia la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 30 de noviembre de 2016, en el caso I.V. vs Bolivia, en la cual se juzgó la responsabilidad internacional del Estado boliviano demandado con motivo de la realización de una intervención quirúrgica de ligadura de trompas de Falopio practicada por los funcionarios de un hospital público el 1 de julio de 2000, en el curso de la realización de una cesárea, al observar la presencia de múltiples adherencias a nivel del segmento inferior del útero, sin que se tratara de una situación de emergencia y sin mediar el consentimiento de la víctima, incluso existiendo manifestación previa de la misma contraria a dicha intervención. La cuestión fundamental del litigio fue dilucidar si se obtuvo el consentimiento informado de la paciente, de acuerdo a los parámetros establecidos en el Derecho Internacional para este tipo de actos. Las declaraciones de ambas partes fueron contradictorias, pues mientras que el médico que realizó el procedimiento afirmó haber obtenido el consentimiento informado de I.V., ésta niega haberlo proporcionado. A la vista de las pruebas recibidas, la Corte dictó sentencia por unanimidad declarando la responsabilidad del Estado por la violación de los derechos a la integridad personal, a la libertad personal, a la dignidad, a la vida privada y familiar, de acceso a la información y a fundar una familia, reconocidos en los arts. 5.1, 7.1, 11.1, 11.2, 13.1 y 17.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con las obligaciones de respetar y garantizar esos derechos y de no discriminar contenidas en el art. 1.1 de la misma, así como por no cumplir con sus obligaciones bajo el art. 7.a) y b) de la Convención de Belém do Pará, en perjuicio de I.V. En la sentencia la CIDH estableció obligaciones de reparación respecto de la víctima y otros deberes respecto del Estado. Hay que destacar que la Corte ha efectuado consideraciones sobre diversos aspectos del consentimiento informado; así, vincula la dignidad de la persona al principio de autonomía de la misma, señala la conexión entre el derecho a la integridad física y psicológica con el derecho a salud, y con la autonomía personal y la libertad de tomar decisiones sobre el propio cuerpo y la importancia que ello tiene, analiza la normativa existente en torno al consentimiento informado, definiéndolo y destacando la trascendencia que tiene la obligación de obtener el consentimiento previo a cualquier intervención, y establece el carácter previo, libre, pleno e informado del consentimiento. Por otra parte, realizó también algunas reflexiones sobre la práctica de la esterilización no consentida, la violencia contra las mujeres y la discriminación de la mujer en el acceso a la justicia.

Josefina Alventosa del Río