1. El Derecho a la integridad física y la disponibilidad sobre el propio cuerpo.

El art. 7 se encuentra situado sistemáticamente en el capítulo III, Título I del Libro I (“De las personas”), que trata “De los derechos de la personalidad”, a continuación del art. 6 en el que se reconoce la protección jurídica a la vida y a la integridad física de las personas.

Dicha protección jurídica se realiza en base a la Constitución Política del Estado Boliviano, cuyo art. 15.I establece que “Toda persona tiene derecho a la vida y a la integridad física, psicológica y sexual como un derecho fundamental”. Protección que se efectúa en base al principio de dignidad que se encuentra recogido en el art. 8.II CPE, que señala que el Estado se sustenta sobre ella, entre otros valores, en el art. 9.2 de la misma, que establece que el Estado debe garantizar la igual dignidad de las personas, y en el art. 21.2 del mismo texto, que establece que las personas tienen derecho a la dignidad como un derecho civil de las mimas.

El precepto se refiere a la disponibilidad de la persona sobre todo o parte de su cuerpo. Dicha disponibilidad es una manifestación del derecho a la integridad física, que, en la CPE, como se ha visto, se configura como un derecho fundamental, y en el propio CC como un derecho de la personalidad.

Se ha definido el derecho a la integridad física, singularmente en la doctrina italiana y española, como el derecho que tiene toda persona sobre sus atributos corporales y psíquicos, configurándose como un derecho distinto e independiente al derecho a la vida.

En este sentido parece que se recoge también en la jurisprudencia boliviana, pues la SC0324/2015-S2Sucre, 20 de marzo de 2015 señala que “El derecho a la integridad personal es el conjunto de condiciones físicas, psíquicas y morales, que le permiten al ser humano una existencia exenta de todo tipo de menoscabos en esas tres dimensiones; así, la integridad física implica la plenitud corporal del sujeto; y la integridad síquica y moral, significa la plenitud de facultades morales, intelectuales y emocionales, cuya inviolabilidad conlleva a que la persona no sea obligado, manipulado o constreñido en contra de su voluntad. En ese entendido, cuando se trata de proteger la integridad física, moral y el derecho a la salud, en esencia se trata de garantizar el derecho a la vida, pero no considerada como el derecho a la existencia misma, sino como el derecho a no sufrir menoscabo en alguna de sus dimensiones fundamentales, ya sea corporal, psíquica y moral” (FJ. III.4). Como todo derecho de la personalidad, el derecho a la integridad física se califica de esencial porque es un derecho fundamental de la persona, absoluto porque tiene eficacia erga onmes (frente a todos) e inherente a la persona porque entronca con la propia dignidad de la misma (así se reconoce en el art. 21 CC), constituyéndose, por tanto, con el carácter de ser dicha integridad física un bien extracomercium (fuera del comercio) (art. 21 CC), y de ser dicho derecho irrenunciable, indisponible e imprescriptible. Por tal razón, el CC señala que no caben restricciones a su libre ejercicio (art. 21) y es inviolable (como cualquier otro derecho de la personalidad), por lo que una vulneración del mismo supone la posibilidad de ejercitar las acciones pertinentes para hacer cesar los hechos efectuados contra dicho derecho, y de solicitar el correspondiente resarcimiento del daño material o moral infligido (art. 23 CC).

Manifestación de este derecho a la integridad física es el derecho a la salud de las personas, que abarca tanto los aspectos físicos como psíquicos de la misma, y que el art. 18.I CPE garantiza como un derecho fundamental; así, el art. 35.I de la misma establece que el Estado protegerá, en todos sus niveles, el derecho a la salud, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso gratuito de la población a los servicios de salud (configurado éste como un derecho social en la Sección II, Capítulo V de la CPE); y el art. 37 CPE determina que el Estado tiene la obligación indeclinable de garantizar y sostener dicho derecho a la salud. Pone de relieve la especial protección que la CPE concede al derecho a la salud, en un caso de mala praxis en un trasplante de órganos, la SC 0486/2012, Sucre, de 4 de julio de 2012, en la que se concluye, entro otras cosas, que el Estado boliviano tiene la ineludible obligación de garantizar y controlar la salud pública y en su caso sancionar las acciones negligentes de la práctica médica a través de sus órganos operativos inmersos en esta función (FJ III.2).

En relación con el derecho a la integridad física, interrelacionadas a su vez con la salud de las personas, existen una serie de cuestiones como son las referidas, entre otras muchas, a la donación, extracción y trasplante de órganos, la donación de material biológico reproductivo en la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida, la donación y transfusión de sangre, la donación y conservación de cordón umbilical, la investigación biomédica en sus muy diversos aspectos, la aplicación de tratamientos médicos, la interrupción del embarazo, la esterilización de las personas, y las decisiones sobre el final de la vida humana.

Todas ellas suponen la disponibilidad sobre todo o parte del cuerpo humano, a lo que se refiere el art. 7 CC examinado.

El precepto se articula en tres párrafos. El primero de ellos parece tener una enunciación de carácter general sobre los actos de disposición sobre el propio cuerpo. El segundo párrafo establece los requisitos técnicos para la realización de una donación inter vivos (entre vivos). El tercer párrafo se refiere a la revocación del consentimiento para los actos de disposición sobre el propio cuerpo.

2. Actos de disposición sobre el propio cuerpo.

El párrafo primero del presente artículo se enuncia en términos muy generales, pues se limita a señalar la prohibición de actos de disposición sobre el propio cuerpo cuando éstos, ejecutados en vida de la persona, causen una lesión grave y definitiva a su integridad física o sean contrarios al orden público o a las buenas costumbres.

El precepto enunciado de esta manera, en términos generales, de forma negativa, es ambiguo y utiliza expresiones que pueden inducir a confusión. Pues en este párrafo se hace referencia a los actos de disposición ejecutados en vida del “donante”; lo cual, unido a la norma contenida en el párrafo segundo, que se refiere a la donación de órganos inter vivos (entre vivos), puede hacer pensar que el precepto se refiere a la donación de órganos exclusivamente.

Interpretado, sin embargo, este párrafo a contrario sensu (en sentido contrario), se puede deducir que el precepto se refiere en general a la posibilidad que tiene la persona de disponer sobre su propio cuerpo. Y esto porque el artículo habla de los actos de disposición sobre “todo o parte” del cuerpo de una persona. Como se ha anticipado, son muchos los actos de disposición sobre el propio cuerpo. Desde la disposición del mismo cuando se produce el fallecimiento de la persona hasta las variadas disposiciones antes referidas sobre órganos, material genético, sangre, cordón umbilical, u otras disposiciones en relación a los tratamientos a aplicar, inclusive decisiones en momentos críticos y referentes a la propia muerte. Pero esta referencia a todas estas cuestiones no queda clara en la dicción del precepto.

Por el contrario, lo que establece el precepto en dicho párrafo, sucintamente, son las limitaciones referidas anteriormente en cuanto a los actos de disposición que afecten negativamente a la integridad física en vida de la persona.

Al respecto cabría realizar las siguientes observaciones.

En primer lugar, hay que señalar que todo acto de disposición sobre el cuerpo humano en vida de la persona requiere el consentimiento de la misma. Dicho consentimiento se infiere de ser este acto de disposición una manifestación del derecho a la integridad física, que, como derecho de la personalidad que es, se configura como derecho esencial, inherente e individual del sujeto, que sólo puede ser ejercitado por él mismo. Y, además, como tales actos de disposición se realizan en el ámbito sanitario, requieren del consentimiento de la persona, según dispone el art. 13, e), de la Ley Núm. 3131, de 8 de agosto de 2005, del Ejercicio Profesional Médico, que establece el derecho de todo paciente “a recibir información adecuada para tomar decisiones libres y voluntariamente”, y el art. 14 del Decreto Supremo 28562, de 22 de diciembre de 2005, que aprueba el Reglamento del Ejercicio Profesional Médico, subrayando este derecho del paciente.

En segundo lugar, hay que observar que, según se trate del acto de disposición realizado sobre el cuerpo humano, habrá de atenderse a la regulación específica que exista sobre la materia en la cual se realiza el acto de disposición en cuestión, para conocer las condiciones y requisitos que se exigen para que tal acto resulte válido, y las limitaciones que establezca la propia regulación. Así sucede, por ejemplo, en la donación de órganos, respecto de la cual Bolivia tiene una regulación concreta.

Por último, hay que tener en cuenta que, de modo general, este art. 7.I CC establece la prohibición de que tales actos no se pueden realizar cuando se pueda ocasionar una lesión grave o definitiva a la integridad física de la persona, o vayan contra el orden público o las buenas costumbres. En el supuesto de que dicho acto pueda ocasionar una lesión grave, parece que el CC establece esta prohibición incluso en caso de que el propio sujeto haya dado su consentimiento. Por su parte, tampoco cabe la realización del acto cuando éste implique actuar contra una norma imperativa o prohibitiva establecida en el orden jurídico boliviano, o cuando vaya contra las buenas costumbres, concepto indefinido que se refiere a la ética que rige la sociedad boliviana en el momento temporal concreto en que se haya realizado dicho acto, y que, en caso de conflicto, serán de apreciación del tribunal según los parámetros sociales del tiempo en que hayan de ser evaluados dichos actos.

3. Donación de órganos.

El párrafo segundo del art. 7 se refiere a los requisitos técnicos que se requieren para que se pueda realizar un trasplante de órganos de persona viva. Lo que se debe poner en relación con lo dispuesto en el párrafo primero, y con la legislación específica sobre la donación de órganos.

En este sentido, cabe señalar que el art. 43 CPE establece que la ley regulará las donaciones o trasplantes de células, tejidos u órganos bajo los principios de humanidad, solidaridad, oportunidad, gratuidad y eficiencia.

La donación de órganos se regula en diversas normas. Por una parte, en el Código de Salud de la República de Bolivia de 18 de julio de 1978, que dedica su Capítulo VII a la “Disposición de órganos y tejidos” (arts. 90-96); por otra parte, la Ley Núm. 1716, de 5 de noviembre de 1996, de Donación y Trasplante de Órganos, Células y Tejidos, y el Decreto Supremo Núm. 1115, de 21 de diciembre de 2011, que aprueba el Reglamento a la Ley Núm. 1716, de Donación y Trasplante de Órganos, Células y Tejidos, que fue modificado por el Decreto Supremo Núm. 1870, de 23 de enero de 2014. Esta normativa sigue los Principios Rectores de la OMS sobre trasplante de células, tejidos y órganos humanos, aprobados por la 63.ª Asamblea Mundial de la Salud, de mayo de 2010, en su resolución WHA63.22, como así sucede con otras legislaciones de América Latina, según pone de relieve la Organización Panamericana de la Salud en un estudio comparativo realizado en 2013.

En la legislación boliviana se establece que la donación de órganos, tejidos y células humanos sólo se realizará con fines médicos, para uso terapéutico, y siempre que se cumplan los requisitos indispensables y se cuente con la infraestructura adecuada (art. 91 Código de salud y 1 de la Ley de 1996), disponiendo que se utilizarán con preferencia órganos provenientes de personas fallecidas (art. 10 Ley 1996). Se establece, asimismo, que dicho trasplante únicamente será viable agotados los métodos médicos destinados a revertir las causas que ocasiona la enfermedad y cuando la expectativa de rehabilitación del paciente le asegure grados previsibles de viabilidad (art. 5 Ley 1996), utilizándose únicamente técnicas corrientes, pero excluyendo las experimentales (art. 4 Ley 1996).

Asimismo, se establece la gratuidad de la donación, tanto se trate de donaciones inter vivos (entre vivos) o mortis causa (por causa de muerte) (arts. 17 Ley 1996, y 3 Reglamento), sancionando civil, penal o administrativamente la infracción de dicho principio.

Por otro lado, se consideran excluidos de la aplicación de la Ley de 1996 los trasplantes en la misma persona, así como la utilización terapéutica de la sangre y sus derivados (art. 20). Y se prohíbe la exportación de órganos tejidos y células salvo que se trate de intercambios con fines benéficos debiendo precautelar siempre las necesidades nacionales no permitiéndose remuneración alguna por estos actos (arts. 90 Código Salud y 18 Ley 1996).

A) Donación de personas vivas.

La donación de persona viva requiere una mayoría de edad cualificada, pues sólo podrá realizarse por personas mayores de 21 años (art. 6 Ley 1996), cuando la mayoría de edad se establece en los 18 años, según el art. 4.I CC.

No cabe la donación por menores de edad, mujeres embarazadas y personas mentalmente incapaces (art. 93 Código Salud y 7 Ley 1996). Y se establece una disposición especial para las personas que están bajo régimen disciplinario especial y los privados de libertad, los cuales no podrán donar órganos y tejidos, salvo que por su libre determinación lo hagan en favor de familiares o allegados con intervención de autoridad competente (art. 94 Código Salud).

Para realizar una donación por parte de persona viva se requiere el consentimiento, expreso, libre y voluntario, del donante, previa información de las características de la intervención, así como del receptor (arts. 92 Código Salud, 6 y 9 Ley 1996 y 8 Reglamento), que deberá constar por escrito, debidamente registrado en Notaría de Fe Pública, y quedar documentado en la institución hospitalaria (art. 9 Reglamento).

Y además se requiere que dicha donación no le ocasione menoscabo a su salud, disminución física que afecte su supervivencia o le originen un impedimento considerable (arts. 6 Ley 1996 y 7 Reglamento), lo que concuerda con lo establecido en el art. 7.I CC.

B) Obtención de órganos de personas fallecidas.

La legislación boliviana permite también la obtención de órganos de personas fallecidas destinados al trasplante a otra persona viva con fines médicos. Pero se establece que la dignidad del cadáver deberá ser preservada evitándose en él mutilaciones innecesarias a tiempo de proceder a la obtención de las partes utilizables (art. 14 Ley 1996).

Para que sea factible dicha obtención se requieren dos requisitos precisos: el consentimiento y la muerte efectiva de la persona.

En cuanto al consentimiento para dicha obtención, la legislación establece una doble posibilidad. Por un lado, dicho consentimiento lo puede haber dado el propio donante en vida para ser usados después de su muerte (art. 10 Ley 1996), pero se requiere que este consentimiento deberá constar expresamente en un carnet único nacional de donante y registrado en el SEDES correspondiente (art. 10 Reglamento). Por otro lado, a falta de dicho consentimiento, se requiere que exista la autorización expresa de los familiares legalmente habilitados, que son el cónyuge, los hijos mayores de edad, los padres, los hermanos mayores de edad, los abuelos, los nietos mayores de edad, los parientes consanguíneos en línea colateral hasta el cuarto grado inclusive, y el conviviente; estos consentimientos también deben constar por escrito; en este último caso, si las personas que van a otorgar el consentimiento no supiesen firmar se llevará a cabo la autorización en presencia del Notario y dos testigos, que darán fe del hecho por escrito; en caso de concurrir parientes del mismo grado, es suficiente el consentimiento de uno, aunque si existe la oposición escrita por uno de éstos eliminará la donación dispuesta (arts. 10 y 13 Ley 1996). La importancia del consentimiento de la familia ha quedado subrayada en la STEDH de 24 de junio de 2014 (caso Petrova v. Letonia; asunto 4605/05) (TEDH\2014\43), y en la STSJ de la Comunidad Valenciana de 28 de septiembre de 2000 (España).

Contrariamente a lo que sucede en las donaciones inter vivos (entre vivos), en caso de fallecimiento de un menor de edad, se permite la obtención de órganos del mismo, y en este caso, la autorización para la extracción de los órganos deberá ser dada por escrito por quien haya sido su tutor legal o la persona encargada de su custodia en caso de no tener familiares (art. 10 Ley 1996).

Por lo que se refiere a la muerte del donante, se exige la previa certificación de la misma por dos profesionales médicos que no formen parte del equipo de trasplante, debiendo ser comprobada por los métodos actuales de diagnóstico, que es la constatación de la muerte cerebral, diagnosticada por un equipo médico especializado constituido al menos por un neurólogo o neurocirujano y el médico tratante si hubiere (arts. 95 Código Salud, 11 Ley 1996 y 11 Reglamento). En el Decreto Supremo 1879 se define la muerte cerebral o muerte encefálica como “el cese completo e irreversible de la función encefálica, que comprende la función cerebral y tronco encefálico, equivalente al fin de la vida” (art. 6, b), y el cadáver como “el cuerpo humano sin latido y/o con muerte cerebral cuyas funciones cardiorespiratorias sostenidas por métodos artificiales o terapéuticos son irreversibles”.

Si la muerte tuviera causas desconocidas o sospechosas, el cirujano responsable de la obtención del órgano deberá informar del hecho a la autoridad legal competente con cuya anuencia, sin embargo, quedará autorizado para proceder a las ablaciones programadas, siempre que no comprometa ni perjudique la investigación de las causas del deceso (art. 12 Ley 1996).

C) Requisitos técnicos en la donación de órganos.

El art. 7.II CC exige para la obtención de órganos de persona viva que se van a trasplantar el informe previo y el control por una comisión que designará el Colegio Médico. Este requisito no figura entre los elementos que se regulan en la Ley de 1996. Sin embargo, el Reglamento desarrolla la regulación de las funciones de la Comisión Nacional de Trasplantes de Órganos, Células y Tejidos y de la correspondiente Comisión Departamental (arts. 23 a 28).

Pero se exige que el procedimiento de obtención y trasplante de órganos se realicen en establecimientos de atención médica autorizados por la Autoridad de Salud (arts. 96 Código salud y 19 Ley 1996), que cumplan los requisitos exigidos por dicha autoridad.

4. Revocación del consentimiento de los actos de disposición.

El art. 7.III CC establece que una persona puede revocar siempre los actos de disposición sobre su propio cuerpo.

Esta disposición está en consonancia con el principio de autonomía de la voluntad del paciente que rige las actuaciones en el ámbito sanitario, según se ha visto, y es conforme con el ejercicio del derecho a la integridad física que sólo incumbe al titular del mismo. El párrafo parece que se refiere en general a cualquier acto de disposición sobre el cuerpo de la persona, y no lo circunscribe únicamente a la donación de órganos. Ahora bien, en particular, de conformidad con ello, la Ley de 1996 en su art. 16 dispone que “La donación de órganos y tejidos para trasplantes puede desistirse en cualquier tiempo, comunicando del hecho por escrito al beneficiario. El desistimiento no ocasiona ninguna consecuencia legal ni económica”; esta norma, pues, es coherente con lo dispuesto en el art. 7.III CC y con el carácter de esencial e inherente del derecho a la integridad física.

No especifica, sin embargo, este precepto, ni tampoco el citado art. 16 de la Ley de 1996, si la revocación del consentimiento debe ser realizada por escrito, de la misma manera que así debe constar expresamente el consentimiento para la realización de la donación y la comunicación de la revocación al receptor. Ante el silencio que guarda la legislación ad hoc (específica) y teniendo en cuenta la naturaleza del derecho en cuestión, cabe señalar que no debe ser requisito formal que tal revocación conste por escrito, como así lo entiende la mayoría de la doctrina española cuando aborda el análisis de la legislación sobre el Documento de voluntades anticipadas, cuya regulación también guarda silencio acerca de la forma de manifestar la revocación en la legislación estatal y en la mayor parte de las leyes autonómicas; sin embargo, esta posibilidad se prevé expresamente en las leyes autonómicas de Andalucía y de la Comunidad Valenciana en las cuales se establece que mientras la persona otorgante conserve su capacidad, según lo dispuesto en el artículo 1, su libertad de actuación y la posibilidad de expresar su voluntad prevalece sobre las instrucciones contenidas en el Documento de Voluntades Anticipadas ante cualquier actuación clínica.

Josefina Alventosa del Río