1. Autonomía del derecho a la propia imagen (respecto de los derechos al honor y a la intimidad).

El art. 16.I CC, tal y como hace el art. 10 CC italiano, que le sirvió de inspiración, no contempla un derecho de la personalidad de carácter autónomo (otra cosa acontece en la actual jurisprudencia de Italia), sino que únicamente tipifica como intromisión ilegítima el uso de la imagen como medio para vulnerar la reputación o decoro de una persona, en cuyo caso prevé una acción de cesación en favor del ofendido (o de sus familiares, si hubiese fallecido), compatible –claro está- con el derecho de resarcimiento previsto con carácter general en los supuestos de lesión de los derechos de la personalidad en el art. 23 CC.

Sin embargo, este planteamiento ha quedado superado por el art. 21.2 CPE, que sí reconoce, explícitamente, el derecho la propia imagen, junto al derecho a la intimidad y al honor. Lo subrayan las SSC 1376/2004-R de 25 de agosto de 2004 y 228/2005-R de 16 de marzo de 2005, que afirman que la imagen “tiene su ámbito de protección en forma autónoma, con elementos propios de los que pudieran tener los derechos a la intimidad, al honor o a la identidad con quienes guarda cierta aproximación, de modo que no puede ser confundido con ninguno de estos derechos, pues el derecho a la imagen es un derecho humano que comprende la facultad de proteger la imagen propia a fin de que aquella no se reproduzca, total o parcialmente en forma íntegra o deformada, sin consentimiento del titular”.

Si tenemos en cuenta que el art. 109.I CPE afirma que “Todos los derechos reconocidos en la Constitución son directamente aplicables”, y que, según el artículo 113.I CPE, su vulneración “concede a las víctimas el derecho a la indemnización, reparación y resarcimiento de daños y perjuicios en forma oportuna”, es evidente que en el ordenamiento jurídico boliviano se reconoce un derecho de la personalidad sobre la propia imagen, esto es, la figura humana, entendida como el conjunto de rasgos físicos que configuran el aspecto exterior de una persona determinada y que permiten identificarla como tal, lo que constituye un bien de la personalidad, que es objeto de una protección constitucional autónoma (se le tutela en sí mismo, con independencia, pues, de que la reproducción de la imagen comporte, o no, una vulneración del buen nombre o de la intimidad de la persona).

2. El derecho a la propia imagen.

La imagen ha de ser protegida, concediendo a la persona el derecho a determinar la representación gráfica generada por sus rasgos físicos personales, y ello, en un doble sentido: por un lado, permitiéndole que consienta la captación, reproducción o difusión de su figura (contenido positivo del derecho a la propia imagen); y, por otro lado, concediéndole la facultad de impedirlas, en modo tal, que sea posible su identificación o reconocimiento (contenido negativo del derecho a la propia imagen).

Ciertamente, el art. 16.I CC no se refiere a la mera captación de la imagen, al describir la intromisión ilegítima. Sin embargo, esta posición pudiera explicarse porque el precepto no reconoce una protección autónoma del derecho a la propia imagen, sino que, exclusivamente, la protege en la medida en que su utilización suponga una lesión del derecho al honor, lo que parece que no puede tener lugar, si no existe una divulgación de la imagen. Ahora bien, la solución es diversa, si se considera que, por imperativo constitucional, la figura humana debe protegerse autónomamente, es decir, con independencia de la reputación de la persona.

A mi parecer, tal y como sucede en la legislación española (art. 7.5 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen), hay que considerar una intromisión ilegítima en el derecho a la imagen la mera captación de la misma, sin el consentimiento de la persona, a no ser que concurran circunstancias de interés general que autoricen a llegar a otra conclusión. Hay que tener en cuenta que una cosa es que la captación no consentida sea considerada como ilícita y otra cosa distinta es que deba dar lugar a una indemnización de daños y perjuicios, la cual, en mi opinión, solo procederá, si se produce la divulgación de la imagen, ya que, en caso contrario, no se producirá un daño moral. Creo, en definitiva, que la captación ilícita, en principio, sólo autoriza a ejercitar la acción de cesación, para evitar la persistencia en esa conducta, así como la posibilidad de exigir la destrucción del soporte físico en que se haya realizado la captación o reproducción.
Las SSC 1376/2004-R de 25 de agosto de 2004 y 228/2005-R de 16 de marzo de 2005 precisan que “los instrumentos técnicos para provocar una lesión en el mismo, serán la fotografía, un dibujo o retrato, una caricatura, video, película, libro o un artículo periodístico, siendo importante que la reproducción que se haga de esta imagen sea tal que sirva para identificar e individualizar en concreto a la persona representada y por medio de ellos pueda reconocérsela”. Por ello, para que pueda hablarse de intromisión en la imagen de una persona, es necesario que esta resulte objetivamente reconocible, a partir de la propia representación gráfica, sin necesidad de acudir a criterios subjetivos de asociación, extrínsecos a ella misma, para identificarla.

3. El consentimiento del titular a las intromisiones en su propia imagen.

El consentimiento del titular opera como causa de exclusión de la ilegitimidad de una intromisión, que, de no darse aquel, sería antijurídica y, en consecuencia, generaría una obligación de resarcir el daño moral causado. No se trata de un consentimiento contractual, pues, el derecho a la propia imagen se halla fuera del comercio (art. 21 CC).

A) La especificidad del consentimiento respecto de cada concreto acto de intromisión.

El consentimiento no tiene por qué ser expreso, pudiendo ser tácito y deducirse de hechos concluyentes (por ejemplo, la percepción de una cantidad de dinero por parte de quien publica una fotografía), entre los cuales no puede incluirse, obviamente, la mera circunstancia de haber incluido una persona una fotografía suya en un perfil público de una cuenta de una red social, pues no es racional presumir que ello implique una voluntad de permitir su publicación en otros ámbitos.

El consentimiento –eso sí- ha de ser específico, debiendo prestarse para cada concreto acto de intromisión. Por ello, la autorización para captar una imagen no significa, necesariamente, conceder el permiso para divulgarla. Igualmente, el consentimiento para publicar una fotografía en un concreto medio de comunicación no implica que se preste el consentimiento para que la misma sea publicada en medios distintos (no existe un derecho de redivulgación de la imagen). Tampoco el medio de comunicación autorizado para publicar una imagen no puede utilizarla en reportajes distintos o para fines diversos a los acordados con el titular del derecho: por ejemplo, aquél, a quien se concede autorización para publicar una fotografía para ilustrar un reportaje periodístico no puede utilizar dicha fotografía para insertarla en un anuncio publicitario; e, igualmente, el consentimiento dado a un fotógrafo para que exponga un retrato en un escaparate no autoriza para que pueda reproducirlo en postales.

B) Posibilidad y alcance de la revocación.

El consentimiento –como ya he dicho- no es contractual: no da lugar a un acto de disposición del derecho a la propia imagen, que es siempre conservado por su titular, por lo que puede revocarlo antes de que se consume la intromisión que autorizó. La revocación constituye un acto de libertad, que no requiere ser justificado o motivado: basta el mero cambio de voluntad del titular; y ello, aunque dicha revocación cause daño, que, sin embargo, deberá ser indemnizado, a quien, en principio, fue autorizado a captar, reproducir o difundir la imagen (en este sentido se pronuncia, en el Derecho español, el art. 2.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo).

C) El caso de los menores de edad.

En el caso del menor de edad, parece que habrá que distinguir (tal y como hace en España el art. 3 de la Ley Orgánica 1/1982), según que el mismo tengan, o no, condiciones de madurez suficientes para apreciar la trascendencia de la intromisión: en el primer caso, será él mismo quien preste el consentimiento; en el segundo, sus padres, en su condición de representantes legales. Me parece que esta solución, que favorece el libre desarrollo de la personalidad de los menores, es conforme al art. 103 CNNA, según el cual “El niño, niña o adolescente que esté en condiciones de emitir un juicio propio, tiene derecho a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afecten, por los medios que elija y a que se tomen en cuenta sus opiniones”.

Ahora bien, el carácter legitimador del consentimiento prestado por el menor o por sus progenitores (según los casos) está subordinado a que la intromisión no sea contraria al interés superior de aquel, cuya defensa es deber del Estado, la sociedad y la familia (art. 60 CPE). Por ello, debe predicarse el carácter ilegitimo de aquellas intromisiones, que, aun siendo consentidas, objetivamente, sean contraria a su interés (como expresamente prevé 4.3 de la Ley Orgánica española 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor), por atentar contra su integridad moral o ser negativa para su formación.

4. Intromisiones legítimas en razón de un interés constitucional prevalente.

La tutela de los derechos de la personalidad no es, desde luego, absoluta, por lo que la protección del derecho a la imagen debe ceder en aquellos casos en que, desde una óptica constitucional, exista un interés general superior, que justifique una intromisión, ya sea por parte de los poderes públicos, en el ejercicio de sus funciones, ya sea por parte de terceros, en el desempeño de una labor socialmente valiosa. En estos casos, la intromisión será legítima, aun no habiendo sido autorizada por el titular.

La intromisión por parte de los poderes públicos deberá ser prevista legalmente en orden a alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, respetando el criterio de la proporcionalidad, que exige la utilización de los medios necesarios para procurar una mínima afectación del ámbito garantizado por el derecho fundamental.

Respecto de las intromisiones por parte de terceros, cabe considerar a una serie de supuestos (no aplicables a menores, respecto de los cuales la tutela de sus derechos de la personalidad alcanza una eficacia máxima), con apoyo en el art. 8 de la Ley Orgánica Española 1/1982, en los que la intromisión, aun no consentida, será legítima.

A) Predominancia de un interés histórico o cultural relevante.

Será licito el uso de una imagen de una persona con proyección pública con una finalidad predominantemente histórica o cultural, que sea relevante desde el punto de vista social y, siempre respetado el requisito de la proporcionalidad (art. 8.I de la Ley Orgánica española 1/1982 y art. 53.I b CC y comercial argentino). Por ejemplo (usando casos resueltos por la jurisprudencia española o francesa), la utilización de carteles antiguos, con imágenes de cantantes, con motivo de reposición de obras líricas; la inclusión de fotografías de personas con proyección social en la portada de libros de carácter científico; la reedición de discos antiguos con fotografías de los cantantes en la carátula; o el uso de fotografías para ilustrar la portada de biografías de personas famosas.

B) Imágenes de personas con proyección social captadas en lugares públicos.

Es posible la captación, reproducción o publicación por parte de los medios de comunicación de la imagen de una persona con proyección social, siempre que la misma sea tomada en actos o lugares públicos (por ejemplo, un político en una intervención parlamentaria o paseando por la calle); y ello, en aras del ejercicio de la libertad de información, lo que excluye la posibilidad de usar tal tipo de imágenes con una finalidad puramente comercial o para ilustrar reportajes o programas de televisión que carezcan de interés general en orden a formar una opinión pública libre. Naturalmente, no será lícito el uso de las fotografías hechas en momentos o lugares de la vida privada, por ejemplo, en el domicilio del afectado.

C) Uso accesorio de imágenes de personas sin relevancia pública.

No constituye intromisión ilegítima el uso “meramente accesorio” de la imagen de personas carentes de carentes de proyección social, para ilustrar gráficamente un suceso o acontecimiento público, digno de ser narrado desde el punto de vista del ejercicio del derecho a la libertad de información, consagrado en el art. 21.6 CPE (por ejemplo, una manifestación ciudadana o la retransmisión de un partido de futbol). El carácter accesorio imagen significa que esta debe estar siempre en relación de subordinación, con el suceso o acontecimiento público que ilustra, el cual debe ser el objeto principal de la noticia o reportaje. Por lo tanto, la representación gráfica debe ser realizada de tal modo, que no acabe convirtiendo a una persona, que no tiene proyección social en el objeto principal de la información. Así sucederá, por ejemplo, cuando el tamaño de la imagen es desmesurado en relación con el de la página en la que aparece publicada, tratándose de medios de comunicación impresos, o en relación con el de la pantalla, si aparece reproducida en televisión, así como, en este último caso, si el uso de la imagen de una persona no es fugaz, sino repetitivo.

D) Las caricaturas de personajes públicos.

No merece reproche la utilización de caricaturas de personas con notoriedad pública, con finalidad artística o de ejercicio de la libertad de expresión, que, en su modalidad de humorismo gráfico, tiene que ser combinado con la protección del derecho al honor. Por lo tanto, no se puede justificar el empleo de caricaturas, inequívocamente vejatorias o injuriosas, que objetivamente provoquen el descrédito de la persona a quien se refieren, ya que no existe un derecho al insulto. Tampoco cuando su utilización responde a un interés esencialmente crematístico, centrado en la explotación mercantil de la notoriedad de un personaje público (propaganda de productos).

5. La protección post mortem del derecho a la imagen.

El art. 16.I CC contempla la tutela post mortem (posterior a la muerte) del derecho de la personalidad, lo que parece acertado. Ciertamente, la muerte extingue la personalidad, por lo que un muerto no puede tener, en rigor, ningún derecho, en este caso, a la propia imagen. Sin embargo, el más elemental sentido común dicta que la misma no pueda utilizarse, sin el consentimiento de los familiares próximos, que no tienen por qué soportar su divulgación y de ahí que el precepto reconozca legitimación para ejercitar la acción de cesación al cónyuge, descendientes o ascendientes del fallecido.

A) La tutela civil.

A diferencia de lo que sucede en el párrafo primero del art. 15 CC peruano, que establece un orden entre las personas que han de autorizar el uso de la imagen una persona fallecida (“su cónyuge, descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden”), el precepto comentado, explícitamente, no contiene prelación alguna respecto a las personas legitimada para el ejercicio de la acción de cesación.

Por su parte, el art. 5.1 de la Ley Orgánica española 1/1982 legitima para el ejercicio de las acciones de cesación y reparación a cualquiera de los parientes enumerados en el art. 4.2 de la misma, esto es, “el cónyuge, los descendientes, ascendientes y hermanos de la persona afectada que viviesen al tiempo de su fallecimiento”, habiendo declarado la jurisprudencia que la circunstancia de que exista una pluralidad de legitimados se debe a la posibilidad de que exista entre ellos una discrepancia respecto de la oportunidad de iniciar un proceso y que, incluso, es posible que la acción pueda ejercerse entre sí, cuando uno entienda que otro del grupo de legitimados ha lesionado la memoria de la persona difunta.

A mi parecer, hay que interpretar que, en principio, la legitimación para ejercitar la acción de cesación correspondiente a cada uno de los grupos de parientes contemplado en el art. 16.I CC, en defecto de los anteriores: si, por ejemplo, el cónyuge viudo autoriza la publicación de la imagen del difunto, no parece razonable que puedan oponerse sus descendientes o ascendientes. Ahora bien, creo que ello es así en los casos en los que el uso de la imagen sea inocuo, pero no cuando la publicación de la misma, por su naturaleza o por las circunstancias en que se realice, ofenda objetivamente la memoria del fallecido, causando un daño moral los parientes, en cuyo caso, cualquiera de ellos podrá ejercitar, tanto la acción de cesación, como la de resarcimiento un daño, que les es propio.

B) La tutela constitucional.

Junto a la protección civil, prevista en el art. 16.I CC, la jurisprudencia boliviana ha reconocido una discutible protección constitucional post mortem del derecho a la imagen; y digo discutible, porque resulta extraño que pueda ejercitarse una acción de amparo en defensa de un derecho fundamental de la personalidad de una persona fallecida.
La SC 0085/2007-R, de 26 de febrero, ratificada por la SC 140/2007, de 14 de marzo, afirma que “la titularidad de los derechos fundamentales y las garantías en el caso de las personas naturales, se extingue en principio con la muerte de la persona y, de acuerdo con ello, una vez que ha muerto el titular del derecho lesionado, desaparece el objeto del recurso de amparo, reconociendo sin embargo la doctrina una excepción a esa regla, como son el derecho a la dignidad y a la imagen, a los que se le asigna eficacia post mortem; a cuyos supuestos se le asigna a los familiares legitimación para acudir al amparo en procura del reconocimiento del derecho violado”.

Es distinta la posición expresada por la conocida Sentencia del Tribunal Constitucional de España (caso “Paquirri”) 231/1988, de 2 de diciembre, que negó la posibilidad de interponer un recurso de amparo en defensa del derecho a la imagen de un torero fallecido, por estar antes “derechos fundamentales estrictamente vinculados a la propia personalidad” y “ligados a la misma existencia del individuo”; en consecuencia: “una vez fallecido el titular de esos derechos, y extinguida su personalidad” y “lógicamente desaparece también el mismo objeto de la protección constitucional”; y reitera que “una vez fallecido el titular de ese bien de la personalidad, no existe ya un ámbito vital que proteger en cuanto verdadero objeto del derecho fundamental aun cuando pudieran pervivir sus efectos patrimoniales”.

6. El derecho a la propia voz.

A la vista del art. 16.II CC es discutible la cuestión de si debe, o no, regularse un derecho a la voz como un derecho de la personalidad autónomo o, por el contrario, debe de subsumirse en el derecho a la propia imagen, como una variante de la misma.

A) Autonomía del derecho a la propia voz (respecto del derecho a la imagen).

El precepto, que lleva por rúbrica “Derecho a la imagen” (art. 16 CC), en su párrafo segundo, contienen una mención a “la reproducción de la voz de una persona”, para decir que se comprende en la regla anterior, esto es, en que se reconoce la acción de cesación “cuando se comercia, publica, exhibe o expone la imagen de una persona lesionando su reputación o decoro”, salvo los casos justificados por la ley. Por otra parte, así como en la Constitución boliviana, si bien se consagra un derecho a la propia imagen, en cambio, no se regula un derecho a la voz.

A mi entender, esto no es un obstáculo insalvable para poder realizar una construcción civil de un derecho de la personalidad a la propia voz, cuya vulneración pueda dar lugar al resarcimiento del daño moral subsiguiente. Prueba de ello es que en la Constitución española tampoco se regula un derecho fundamental a la voz y, sin embargo, un autorizado sector de la doctrina científica entiende que cabe hablar de un derecho de la personalidad (no fundamental) a la voz; y lo mismo sucede, con mayor unanimidad de los autores respecto del derecho al nombre, cuyo carácter de derecho de la personalidad no se discute, a pesar de que la Constitución española tampoco lo reconozca como derecho fundamental.

La tesis que propongo se manifiesta claramente en el Código civil de Perú de 1984, que pasa por ser el que contiene una de las mejores regulaciones técnicas de los derechos de la personalidad. En su art. 15, se diferencia claramente, en su rúbrica, entre el “Derecho a la imagen y voz”, dentro del título II del Libro Primero, dedicado a los “Derechos de las personas”. Dice, así, que “La imagen y la voz de una persona no pueden ser aprovechadas sin autorización expresa de ella o, si ha muerto, sin el asentimiento de su cónyuge, descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en ese orden”. Es, por ello, que en la doctrina científica peruana el concepto de imagen se reduce jurídicamente a la semblanza física del individuo, mientras que, por el contrario, la voz es una nota característica de la identidad de la persona (es por ello que se impediría que se le atribuya a una persona una voz distinta, o que se tutele efectivamente que se reproduzca la voz de una persona sin alteraciones). Y se añade que ello no impide que la voz merezca una protección autónoma, cuya trascendencia jurídica se traduce, principalmente, en el derecho que tiene el individuo de disponer de la misma, permitir su reproducción (sea a título gratuito u oneroso), entre otras facultades. En definitiva, se concluye, aunque la voz es tratada jurídicamente con la imagen, no obstante, no debe ser confundida (ni absorbida) por la misma.

Propongo, en definitiva, una consideración autónoma del derecho a la propia voz. Bien entendido que no se trata del derecho de propiedad intelectual sobre las obras del ingenio, que son una creación del espíritu, de la cual la voz puede ser un soporte, sino de un verdadero derecho de la personalidad, que concede a su titular la facultad de oponerse a la reproducción de su voz (así como su la captación, aunque el precepto no lo diga expresamente), entendida ésta como un atributo de su personalidad, así como a aquellas imitaciones que induzcan a confusión a quienes las escuchan, de modo que asocien la voz del imitador con la de una persona perfectamente identificable. En particular, hay que tener en cuenta que la captación o reproducción de la voz no consentida, que frecuentemente (aunque, no siempre), comportará una lesión simultánea del derecho a la intimidad, que deberá ser tenida en cuenta a efectos de la valoración del daño moral.
No ha llegado a tanto el art. 53 CC y comercial argentino, que, al tener por rúbrica, la del “Derecho a la imagen”, parece considerar la voz como una manifestación de la misma (una especie de “versión sonara” de ella). En cualquier caso, es claro su protección autónoma, al establecer que “Para captar o reproducir la imagen o la voz de una persona, de cualquier modo que se haga, es necesario su consentimiento” (salvo que concurran los supuestos de interés general previstos en el precepto)

B) Conflicto entre el derecho a la voz y las libertades de información y de expresión.

El derecho a la propia voz, al igual que el derecho a la propia imagen, debe ser coordinado con las exigencias derivadas de las libertades de información y de expresión, así como de otros intereses generales dignos de protección

a) Por ello, no se reputarán intromisiones ilegítimas las actuaciones acordadas o autorizadas por la autoridad competente de acuerdo con la Ley, siempre que se revele como idónea y necesaria para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, proporcionada para lograrlo y se lleva a cabo utilizando los medios necesarios para procurar una mínima afectación del ámbito garantizado por el derecho a la voz.

b) Tampoco será necesario el consentimiento del titular del derecho para la captación, o reproducción de su voz, cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la voz se capte durante un acto público o en un lugar abierto al público.

El art. 15 CC peruano, que distingue, conceptualmente, el derecho a la propia imagen y a la propia voz, como derechos de la personalidad autónomos, no obstante, establece un idéntico régimen, respecto a las autorizaciones legales a la intromisión en ambos. Dice, así, “que el asentimiento del titular del derecho no es necesario cuando la utilización de la imagen y la voz se justifique por la notoriedad de la persona, por el cargo que desempeñe, por hechos de importancia o interés público o por motivos de índole científica, didáctica o cultural y siempre que se relacione con hechos o ceremonias de interés general que se celebren en público”.

c) De modo semejante a lo que he dicho respecto de la caricatura, deben ser toleradas las imitaciones de la voz de personajes públicos, realizadas por artistas mediante parodias, en las que no se induzca a ningún tipo de confusión sobre quien habla, siempre que no lesionen su derecho al honor, ni tengan un carácter puramente comercial o crematístico.

d) Por último, de modo análogo a lo defendido en relación con el derecho a la propia imagen será posible la utilización de la voz de una persona carente de proyección pública en una información radiofónica o televisiva, sobre un suceso o acontecimiento público, cuando aquélla “aparezca como meramente accesoria” de esta.

José Ramón de Verda y Beamonte