1. Remedios jurídicos frente a las intromisiones ilegítimas.

El precepto consagra la tutela inhibitoria y la resarcitoria, en los casos de intromisiones ilegítimas en los derechos de la personalidad, que, sin embargo, no son los únicos modos a través de los cuales el ofendido puede encontrar satisfacción, pues, como se ha dicho a propósito del art. 17 CC, la lesión del derecho del honor se puede también lograr mediante la publicación del encabezamiento y fallo de la sentencia condenatoria.

2. La tutela inhibitoria: la acción de cesación.

La previsión del primer inciso del art. 23 CC tiene dificultades de ejercicio práctico. Teóricamente, la acción de cesación podría encauzarse a través de un juicio ordinario (art. 362.I CPC), pero tal solución no resulta práctica, por la previsible tardanza en dictarse la sentencia que pudiera fin al procedimiento. Por ello, parece más adecuado pedir la tutela inhibitoria tendente a la mera remoción del ilícito a través del poder cautelar genérico del art. 324 CPC para evitar la persistencia de la intromisión y la causación de daños futuros.
Además, en el caso de que concurrieran razones de urgencia, sería posible acudir a la acción de amparo constitucional en virtud del art. 54.II del Código Procesal Constitucional y, en su caso, a la acción de protección de privacidad del art. 58 de dicho Código, como sucedió en el caso de unos videos e imágenes íntimas de una mujer, almacenadas por esta en su teléfono celular con fines estrictamente personales, que, sin embargo, acabaron en la base de datos informática de una productora y fueron divulgados en un programa televisivo (“Divinas y Famosos”), con lesión de sus derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen. El caso fue resuelto por la SC 0524/2018-S2, de 14 de septiembre, que ordenó que las demandadas eliminaran de su base de datos todas las publicaciones o imágenes emitidas.

3. La tutela resarcitoria.

El precepto prevé la tutela del daño moral y material subsiguiente a la intromisión ilegítima en los derechos de la personalidad, previsión reforzada por el art. 113.I CPE, que, en caso de vulneración de los derechos en ella reconocidos, entre ellos, los de la personalidad, “concede a las víctimas el derecho a la indemnización, reparación y resarcimiento de daños y perjuicios en forma oportuna”.

Ahora bien, hay que tener en cuenta en que no toda intromisión ilegítima provocará un daño resarcible. Al comentar el art. 17 CC se aludía al caso de la indebida inclusión en una persona en un fichero de morosos, no consultado por nadie: en este caso, existirá una intromisión legítima, que dará lugar a la acción de cesación, pero no habrá un daño moral resarcible por lesión del derecho al honor; y lo mismo sucederá, respecto del derecho a la imagen, cuando se coloque indebidamente un dispositivo óptico para la grabación de momentos íntimos de la vida una persona, que, sin embargo, no haya llegado a utilizarse.

A) La presunción del daño moral.

No obstante lo dicho, constatada la existencia de una intromisión ilegítima, debe presumirse con carácter iuris tantum (admitiendo prueba en contrario) la causación de un daño moral; y ello, porque, dada la dificultad de probar este tipo de daños, establecer la carga de la prueba sobre el ofendido supondría dificultar extraordinariamente la posibilidad obtener el resarcimiento, al que, según el art. 113.1 CPE tiene derecho: corresponderá, así, al gestor del fichero de morosos demostrar que el mismo no ha sido consultado o a quien colocó el dispositivo óptico que este no fue usado.

Esta es la solución del Derecho español, donde el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de dice que “La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima” (si bien la jurisprudencia entiende que la presunción es iuris et de iure (sin ser posible la prueba en contrario).

La presunción que se propone juega solo respecto de los daños morales, no respecto de los daños materiales, cuyo resarcimiento solo tendrá lugar, si se prueban, conforme a la regla general del artículo 984 CC. Por ejemplo, piénsese, si como consecuencia de la indebida inclusión del nombre de una persona un registro de morosos, se le deniega un crédito, lo que puede ser particularmente grave, cuando se trate de un comerciante.

B) La cuantificación del daño.

El daño moral plantea, no solo problemas de prueba de su existencia, sino también de cuantificación.

Diversos fallos del Tribunal Supremo de Justicia de Bolivia constatan que “el valor y la cuantificación indemnizatoria resulta un problema extremadamente complejo y delicado” y, ante la inexistencia de “parámetros de orden legal para su cuantificación, ello”, pudiéndose acudirse “a las pruebas de presunciones y el prudente criterio del juzgador, debiendo ponderarse entre otros aspectos, la gravedad del hecho, la naturaleza de la ofensa, el prestigio de la víctima, la finalidad perseguida, etc., “sin que la indemnización permita enriquecer de manera desmedida al reclamante, ni tampoco debe ser ínfima; pues de ser excesiva se convierte en lucrativa y se fomenta la industria del escándalo; el carácter reparador recae en la idea central de que la suma a concederse debe resarcir de alguna manera el daño ocasionado, pero sin crear una fuente de indebido lucro” (AAS 0487/2015, de 1 de julio; 0784/2017, de 25 de julio; o 0237/2018, de 4 de abril).

Parece prudente la solución adoptada por el artículo 9.3 de la ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de España, que proporciona pautas para valorar el daño moral, refiriéndose a la gravedad de la lesión y a la difusión del medio en que esta se haya producido.

Como criterio para valorar la gravedad, habrá que tener en cuenta si la intromisión ilegítima ha causado una lesión múltiple en los derechos de la personalidad, por ejemplo, si la lesión del derecho a la imagen comporta también una lesión del derecho al honor o a la intimidad de la persona afectada, ya que, en estos casos, el daño será mayor y, por consiguiente, también lo será la indemnización.

En relación específica con el derecho al honor, habrá que considerar el grado de desvalor y de reproche social que merezcan los hechos imputados al ofendido (en especial, si se trata de delitos y estos son especialmente odiosos, como el maltrato o la pederastia), entendiendo la jurisprudencia española que el uso de una expresión, en abstracto injuriosa, que, sin embargo, no añade un plus ofensivo a la falsa imputación de comportamientos deshonrosos, por los que ya se ha sido condenado, no aumenta la gravedad de la imputación y, por lo tanto, no determina una mayor cuantía de la indemnización; y, en relación con el derecho a la intimidad, habrá que ponderar el grado de sensibilidad del dato que se difunda (por ejemplo, si afecta a la orientación social o, si se relatan burlas sufridas, siendo niño, por este motivo).

Respecto a la difusión del medio en que se haya producido la intromisión, si es escrito, habrá que tener presente su tirada de ejemplares; si es televisivo, la cuota de pantalla en que aquella haya tenido lugar; y, tratándose de una página web, blog o red social, su público potencial y el número de consultas: no es lo mismo que la intromisión se haya producido en un blog con escasos usuarios que en una cuenta de red social con un elevado número de seguidores.

En España, entre los criterios de valoración del daño moral, el originario art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, se refería al beneficio económico obtenido por el autor de la lesión, criterio este último, el cual suscitó algunos reparos, en la medida en que es extrínseco al daño mismo, pero que, indudablemente, permite aumentar la cuantía de la indemnización, evitando, así, que el infractor pueda sacar provecho de la lesión de un bien de la personalidad ajeno. Tras la reforma del precepto por la Disposición Final Segunda de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, se ha suprimido dicho criterio de valoración del daño, previendo el nuevo art. 9.2.d) de la Ley Orgánica 1/1982, quizás, con mayor corrección “La apropiación por el perjudicado del lucro obtenido con la intromisión ilegítima en sus derechos”, como un mecanismo específico de tutela, distinto de la reparación.

C) Plazo de prescripción de la acción.

Como regla general, la reparación del daño moral derivado de la lesión de un derecho de la personalidad tendrá lugar por vía de la responsabilidad extracontractual, por lo que la acción para hacerla efectiva prescribirá a los tres años, “contados desde que el hecho se verificó”, a no ser que nos encontremos antes un hecho tipificado como delito penal, en cuyo caso “el derecho a la reparación prescribe al mismo tiempo que la acción penal o que la pena” (art. 1508 CC).
En orden al cómputo del plazo de prescripción, habrá que distinguir, según que se trate, simplemente, de “daños permanentes”, esto es, mantenidos en el tiempo, o, por el contrario, de “daños continuados”, es decir, que no solo se mantengan en el tiempo, sino que, además, se vayan agravando por su transcurso, por no cesar la causa que los origina.

La jurisprudencia española ha considerado que son daños continuados los que resultan de la indebida inclusión en un registro de morosos, porque la potencialidad lesiva del ilícito es consustancial a la permanencia de los datos en el fichero automatizado, cesando su causa solamente cuando se cancela dicha inclusión, momento este, en el que, por lo tanto, se inicia el cómputo del plazo de prescripción de la acción.
Por el contrario, entiende que son daños meramente permanentes los que derivan de la lesión del derecho al honor a través de imputación de hechos deshonrosos o del uso de expresiones injuriosas a través de redes sociales o páginas web, porque, en este caso, no existe una finalidad de intercambio permanente de información, como sucede en los registros de morosos, ni tampoco hay un “dominio del hecho” (en los términos en que lo tienen la empresa asociada, suministradora de los datos, y la empresa responsable del fichero de solvencia patrimonial), pues en internet los hechos o expresiones pueden difundirse sin la intervención de quien los ha publicado por primera vez en la red. En consecuencia, el plazo para el ejercicio de la acción comienza a contarse desde el momento de la publicación del hecho o de la expresión en internet (del mismo modo en que acontece respecto a las intromisiones que tienen lugar en papel), sin perjuicio –esto sí- de que la mayor difusión que puedan alcanzar por dicho medio pueda tenerse en cuenta a afectos de la cuantificación del daño, que, obviamente, será más grave.

D) Responsabilidad solidaria de los sujetos participantes en la intromisión ilegítima.

La intromisión ilegítima en los derechos de la personalidad sujeta a responsabilidad civil al autor material de la misma, por ejemplo, el autor del reportaje (en el que se difunden hechos deshonrosos o aspectos de la vida íntima de una persona o en el que se usan indebidamente la imagen de esta), pero también al director y al propietario del medio en que haya tenido lugar la intromisión.
Todos ellos deben responder solidariamente frente a la víctima, como es propio de un supuesto de pluralidad de deudores, en el ámbito de la responsabilidad civil extracontractual, en el cual debe quedar excluida la regla general del art. 435 CC (esta es, desde luego, la posición de la jurisprudencia que excepciona, en este supuesto, la idéntica regla general del art. 1137 CC español, expresamente prevista en el párrafo segundo del art. 17 CC peruano).

No obstante, la jurisprudencia española se ha decantado por la inexistencia responsabilidad solidaria de un medio de comunicación por noticias injuriosas relativas a los mismos hechos, publicadas en otro medio, incluso aunque el autor de las mismas fuese el mismo periodista. La responsabilidad solidaria del periodista y del medio de comunicación se circunscribe, pues, a los daños y perjuicios causados por la información publicada en dicho medio, no en los demás.

José Ramón De Verda y Beamonte