1. El plazo para realizar la construcción.

El derecho a construir puede concederse sin limitación alguna en cuanto al tiempo en que debe realizarse la edificación o, por el contrario, preverse en el título constitutivo (contrato o testamento) un determinado plazo o término en el que deberá ejecutarse la construcción —hecho que actuaría como condición resolutoria potestativa o mixta—. Para el primero de los supuestos, el art. 202 CC señala que el concesionario deberá realizarla en el término de cinco años desde que se abrió la sucesión —para el caso en que se constituya en testamento— o se hizo el contrato.

En relación con este último caso, como vimos, la validez del contrato mediante el que se concede este derecho real inmobiliario exige forma escrita, sea en documento público o privado, por lo que no bastará el acuerdo de voluntades si no se manifiesta de aquella forma, requisito de forma ad substantiam o ad solemnitatem, es decir, esencial desde el punto de la validez).

Constituye la esencia de este derecho real el que su titular pueda construir en suelo ajeno. Por ello, se exige que el concesionario “levante” la construcción en el plazo fijado o en el previsto por este precepto. Al respecto, cabe plantearse si es exigible que la obra esté culminada e incluso que haya obtenido los preceptos permisos o licencias administrativas (por ejemplo, certificado de habitabilidad) o basta con que se haya iniciado la construcción, aunque no esté finalizada.

Atendiendo al espíritu de la norma me inclino por entender que la construcción debe estar finalizada, si bien me suscita dudas la exigencia de haber obtenido ya la licencia de habitabilidad, sobre todo en aquellos supuestos en que pudiera haber un retraso en su concesión imputable a la Administración competente y no al titular del derecho a construir.

Por último, no cabe confundir el plazo para hacer la construcción, previsto en este precepto, con la duración del derecho de superficie, que contempla el art. 204 CC. Este último es siempre aplicable a todo derecho de superficie, mientras que el primero solo se aplica al derecho que legitima para realizar nuevas construcciones.

2. Consecuencias de la no construcción en plazo.

Contempla el art. 202 CC los efectos que caben anudar al incumplimiento de la obligación de construir en el plazo previsto en el título constitutivo o, en su defecto, en el mismo precepto.
En primer lugar, se prevé la extinción automática del derecho real inmobiliario, sin necesidad de ningún otro requisito. En segundo lugar, como consecuencia de dicha extinción, y por efecto de la nota de elasticidad que caracteriza al derecho real de propiedad, el constituyente del derecho —o sus herederos, en caso de fallecimiento— recupera la plena propiedad del inmueble.

No contempla, sin embargo, la norma el conflicto que puede plantearse si la construcción está iniciada, pero no se ha acabado en plazo. En tal caso, cabría plantearse si el propietario que pretenda quedarse con la obra iniciada y no culminada tiene que indemnizar al cesionario — si es de buena fe — el mayor valor del bien inmueble o la cuantía menor “entre la suma del importe y el gasto, por una parte y el aumento del valor, por otra” —si fuera de mala fe— según dispone el art. 97.I CC para las mejoras útiles y necesarias realizadas por el poseedor. Suscita dudas también, para el caso de que la construcción tuviera la condición de mejoras de puro recreo o suntuarias, la aplicación del número II del art. 97 CC, que prevé que “no son indemnizables, pero el poseedor que las hizo puede retirarlas restableciendo las cosas a su primitivo estado, a no ser que el reivindicante prefiera retenerla reembolsando el importe de los gastos”.

El tenor literal del art. 202 CC, al establecer que el concedente recupera la plenitud de su derecho propietario “sin obligación ninguna”, permitiría justificar que este no tenga que abonar importe alguno por las mejoras útiles o las suntuarias si decide quedárselas y aprovecharlas. Pero si no las quiere o las obras iniciadas han ocasionado daños al inmueble podrá exigir del cesionario que deje el bien en el mismo estado en que se hallaba al constituirse el derecho real extinguido o le indemnice los perjuicios sufridos.