1. El derecho a construir como derecho real inmobiliario.

El derecho de propiedad es el derecho real por excelencia, ya comprende todas las utilizaciones económicas que permite el bien sobre el que recae. Es el más pleno posible, inmediato y exclusivo. Entre las facultades que incluye el derecho de propiedad destacan la facultad de goce y disfrute y la facultad de disposición que implica que su titular puede enajenar, en todo o en parte, el contenido del derecho real de propiedad (cfr. art. 105). En este sentido, el art. 201 CC permite que el propietario de un terreno se desprenda de una de las facultades más relevantes que integran su derecho real de propiedad, el de construir, constituyendo un nuevo derecho real inmobiliario, denominado precisamente “derecho a construir”.

El Código Civil boliviano distingue entre el derecho a construir —que consiste en la concesión de la facultad ad aedificandum (de edificar)— y el derecho de superficie, al aparecer regulados en secciones distintas (Sección I y II, respectivamente), si bien es cierto que una vez que el titular del derecho a construir ejercita su derecho se transforma en el derecho de superficie, haciéndose propietario (temporal) de lo construido, por lo que la distinción no parece tener mucha relevancia práctica. No contemplan esta distinción otros ordenamientos, como el italiano (arts. 952-955 CC) o el español (art. 53 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana).

El “derecho a construir” aparece, por tanto, como un derecho real limitado sobre cosa ajena, que faculta a su titular (concesionario) construir o edificar en propiedad ajena, renunciando el dueño del suelo por esa concesión a la accesión de todo lo que se construya sobre el suelo y que le correspondería de no existir aquel derecho a construir.

Es un derecho real limitado de goce, de carácter posesorio, pues su contenido atribuye un jus possidendi o facultad de poseer sobre un bien inmobiliario.

Por tanto, una vez constituido este derecho y ejercitado por su titular se produce una separación entre el dominio de lo construido o edificado y el del suelo en que se efectúa la construcción, que continúa siendo del propietario constituyente del derecho real. Esto supone la derogación del principio de accesión [superficies solo cedit (superficie accede al suelo)], ya que el propietario del suelo o terreno no hace suyo lo que se edifica o construye sobre él. Se puede concebir, también, este derecho a construir —junto con el derecho de superficie y el de construir en el subsuelo— como una excepción, por voluntad del dueño, a la regla del art. 111 CC, según la cual “la propiedad del suelo se extiende al subsuelo y sobresuelo, prolongados desde el área limitada por el perímetro superficial hasta donde tenga interés el propietario para el ejercicio de su derecho”.

2. El objeto del derecho a construir.

El art. 201 CC delimita el derecho a construir a la realización construcciones en suelo ajeno, por lo que su ámbito es del de la edificación urbana sobre un solar o terreno, dejando fuera el derecho a realizar plantaciones o siembras en suelo ajeno (la llamada en otros ordenamientos, como el español, superficie rústica, vegetal o de cultivo), en la línea del Derecho italiano que no permite constituir o transferir el derecho a las plantaciones separadamente del derecho del suelo (art. 956 CC italiano).

Tampoco prevé expresamente el derecho a construir bajo el suelo o el subsuelo. Teniendo en cuenta que, según el art. 111 CC, la propiedad del inmueble se extiende al subsuelo y sobresuelo, hasta donde alcance el interés del propietario, cabe concluir que este subsuelo, al que no se extiende el derecho real de construir, sigue siendo de titularidad del propietario del suelo concedente del derecho real limitado.

No obstante, al amparo de lo que dispone el art. 205.II CC que prevé, en relación con la extensión del derecho de superficie —que se constituye como efecto del derecho a construir ex art. 203.I.1 CC—, que este alcanza a “todo el subsuelo sobre el que se apoya y sustenta la construcción”, solo esta parte del subsuelo quedará reservada de manera imperativa para el titular del derecho real de superficie. De otra parte, es posible, como veremos, que el propietario del suelo ceda a un tercero la propiedad del subsuelo para realizar construcciones, como prevé el art. 209 CC, dando lugar a una propiedad separada a la que se aplican las disposiciones del derecho de superficie.

Por último, el derecho a construir sobre una edificación ya realizada —sobreelevación— no parece contemplarlo expresamente en este art. 201 CC, a diferencia de lo que sucede en otras legislaciones, como la española, que contempla el derecho a elevar una o más plantas sobre un edificio ya existente o sobre viviendas, locales o elementos privativos de construcciones o edificaciones.

3. La constitución del derecho a construir.

El art. 201.I prevé dos formas de concesión del derecho a construir: el testamento y el contrato.
Conforme a la primera, una vez fallecido el testador, concedente del derecho, se abrirá la sucesión mortis causa (por causa de muerte) y tendrá que cumplirse su voluntad manifestada en testamento.

El concesionario podrá haber sido instituido en el testamento heredero o legatario, correspondiendo la propiedad del suelo a otro heredero o a un legatario. Al respecto cabrá de tener en cuenta las causas de incapacidad para recibir por testamento previstas en los arts. 1122 y 1124 CC, ya que, de concurrir, la disposición testamentaria será nula y, por tanto, no llegará a constituirse este derecho real.

En coherencia con el art. 110 CC, que contempla el contrato como un modo de adquisición de la propiedad, el art. 201 CC prevé la constitución del derecho real a construir mediante contrato, que ser oneroso o gratuito, esto es, podrá mediar o no contraprestación. Aunque no precisa la norma, entendemos que dicha contraprestación podrá consistir en el pago de una cantidad alzada o de un canon periódico, en la adjudicación de viviendas o locales resultantes del edificio, en la adjudicación de derechos de arrendamientos de viviendas o de locales o en varias de estas modalidades.

En relación con este modo de constitución, serán aplicables las disposiciones relativas a los requisitos del contrato (arts. 452 y sigs. CC). Exige, además, el art. 201 CC la forma escrita del contrato, elevando este requisito a presupuesto de validez de la concesión del derecho a construir (vid. art. 493 CC). Podrá celebrarse mediante documento privado o público, según prevé el art. 492 CC.

No se exige para su válida constitución la inscripción del derecho a construir en el Registro de Derechos Reales, si bien, según el art. 1 Ley de Inscripción de Derechos reales de 15 de noviembre de 1887, para que el derecho real inmobiliario “surta efectos” frente a terceros se requiere su publicidad mediante la inscripción del derecho en el Registro (v. art. 4º Decreto Supremo nº 27257, Reglamento, modificación y actualización a la Ley de Inscripción de Derechos Reales, de 24 de diciembre de 2004).

En efecto, el art. 1540.2 CC establece que se inscribirán en el registro los derechos a construir y el art. 7º, en su número 14, LDDRR prevé que se inscribirán en dicho Registro, todos los “contratos nominados o innominados, así como las disposiciones testamentarias cuyo objeto sea crear, transmitir, restringir o ampliar derechos reales”.

A tal efecto, el art. 1542 CC y el art. 4º LDDRR reconocen como títulos inscribibles no solo los que consten en escritura pública, sino también en documentos privados reconocidos legalmente. Por tanto, para llevar a cabo dicha inscripción del derecho a construir no será preciso que el contrato, que se haya formalizado en documento privado, se eleve a escritura pública, ya que de conformidad con lo dispuesto en aquellos preceptos llevan a concluir que sería suficiente la presentación del título constitutivo del derecho a construir (contrato o testamento).

4. El contenido del derecho a construir.

Al amparo de la autonomía privada las partes del contrato (cedente propietario y concesionario) pueden haber pactado cómo se debe ejercitar dicho derecho, por ejemplo, precisando el volumen máximo de plantas a construir o edificabilidad, cómo ha de realizarse la futura edificación, las características que debe reunir o su destino y costo del presupuesto. Es lo que normalmente sucederá cuando el propietario del terreno sea una Administración Pública que haya otorgado dicho derecho a construir sobre suelo de su titularidad para la construcción de viviendas protegidas, permitiendo con ello el acceso a una vivienda digna a los ciudadanos. De esta manera, esta figura puede servir como mecanismo de control del mercado inmobiliario por parte de las Administraciones Públicas ordenado a la consecución de un objetivo de interés público como es el fomento de la construcción, evitando, de algún modo, la especulación.

Suscita dudas, al no contemplarlo expresamente la norma, si posible que, como consecuencia del ejercicio del derecho a construir, se constituya el edificio resultante en régimen de propiedad horizontal, transmitiendo el titular del derecho del real los diferentes pisos o locales proyectados o ya construidos a terceros adquirentes, si bien con la limitación temporal prevista para el derecho de superficie (cfr. art. 204 CC). En principio, entendemos que el titular del derecho a construir carece de la facultad de constituir su propiedad superficiaria, como efecto del ejercicio de su derecho, en régimen de propiedad horizontal, cuestión que analizaremos más adelante.

El concesionario o superficiario puede disponer de su derecho a construir tanto inter vivos (entre vivos) como mortis causa (por causa de muerte) y, por tanto, enajenarlo o hipotecarlo (vid. art. 1362.I.3 CC).

5. La protección del derecho a construir.

Desde el momento en que se constituya este derecho, el concedente debe mantener a disposición del titular del derecho el terreno y, por consiguiente, no debe impedir por ninguna causa el inicio y realización de las obras. De lo contrario estaría incumpliendo su obligación de permitir una construcción y tolerar su elevación y mantenimiento sobre el suelo de su propiedad.

El titular del derecho a construir, en cuanto poseedor del suelo ajeno podrá servirse de las acciones protectoras de la posesión frente al que le perturbe o inquiete en la misma. A su vez, como titular de un derecho real tendrá frente a aquel que lo desconozca o lo niegue acción confesoria, mediante la que pretenderá que se reconozca la titularidad jurídico-real.