1. Inherencia a la finca sirviente e inseparabilidad a la finca dominante [a modo de “qualitas fundi” (cualidad del fundo) accesoria], como rasgo esencial en toda servidumbre.

La doctrina suele hablar indistintamente de inherencia o de inseparabilidad como rasgos esenciales en toda servidumbre, como si se tratara de dos sinónimos. Otros distinguen entre inherencia activa y pasiva. Muy probablemente, al margen de la terminología que se prefiera, en dicha norma se comprendan dos rasgos que, aunque conexos y complementarios en las servidumbres prediales, son diversos y cada uno cuente con sus efectos prácticos propios. Esto último nos obliga a precisar. No en vano, en las propias Partidas quedaban separadas, por un lado, la idea de inherencia de la servidumbre a la finca sirviente (en la Ley 8, tít. 31, de la Partida 3 ª), y, por otro, la idea de su inseparabilidad de la finca dominante (con aclaraciones y ejemplos que resultan provechosos incluso hoy, en la Ley 12, de iguales título y Partida).

Tal inherencia a la propiedad gravada (como quiera que se la quiera llamar tratándose de servidumbres prediales), es rasgo esencial y común en todo derecho y en toda carga de naturaleza jurídico-real (según quedó advertido en el comentario al art. 255 CC). En efecto, todo derecho real limitado y toda carga real que se precien como tales habrán de caracterizarse por adherirse a la propiedad que limitan, que gravan, siguiéndola como la sombra sigue al cuerpo [res transit cum onere suo (la cosa se transmite con su obligación), permitiendo así que dicha carga real sea oponible erga omnes (frente a todos), eficaz frente a cualquier tercero que adquiera la propiedad con aquella carga gravada y que habrá por ello de pechar con ella (siempre que, como advierte el AS de 11 noviembre 2014, la servidumbre se halle inscrita en el Registro de derechos reales y así nadie pueda alegar de buena fe que ignoraba aquella servidumbre, cfr., entre otros, los arts. 1538, 1540.3º CC, 1 y 7.9º LIDDRR, y el art. 75.4 de su Reglamento).

Diversa de la inherencia de la servidumbre a la finca sirviente es su inseparabilidad de la finca dominante [a modo de qualitas fundi (cualidad del fundo) accesoria]. Significativamente, comienza diciendo el art. 256 CC boliviano que “La servidumbre es accesoria a la propiedad del fundo dominante”. Esta sí es una peculiaridad esencial y exclusiva de las servidumbres prediales, de la que carecen las demás cargas reales (donde solo hay una finca en juego, la que sirve). Por eso mismo, solo a ellas se refiere dicho art. 256 cuando termina diciendo que las servidumbres subsisten “en forma activa sobre aquél -predio dominante- cualesquiera sean los propietarios”.

Muchos son los que rechazan tal descripción de la servidumbre predial, como cualidad inseparable de la finca dominante, por su imprecisión técnica o por los riesgos dogmáticos que genera (que si se acerca al concepto germano de parte integrante -como, por lo demás, así es allí concebida la servidumbre predial según su § 96 BGB-; que si se confunde la servidumbre como una facultad más entre otras del dominio en que se integra, que si enmaraña la idea de inherencia con la de accesoriedad …). Aún a riesgo de caer en tales peligros (todos ellos teóricos), aquella idea, si se quiere metafórica, grosso modo (de manera básica) nos parece aceptable: primero, porque la emplea la propia ley (además, como algo diverso de la inherencia propia de cualquier carga real); y, segundo, porque explica en la práctica buena parte de los rasgos y del régimen de las servidumbres prediales. Ya los romanos, despreocupados por las cuestiones teóricas y atentos tan solo a solucionar problemas reales, describían las servidumbres reales como qualitas fundi [(cualidad del fundo) en expresión de Celso], o como conditio fundi [(condición del fundo) en expresión, posiblemente, más técnica y acorde con los textos romanos]. Porque, en efecto, la servidumbre predial se añade, aunque sin integrase como parte de ella, a la propiedad dominante, posibilitando su mayor y mejor aprovechamiento; implica una mejora en la facultad de goce sobre el propio dominio, de forma correlativa y proporcional a la limitación que en el suyo sufre la finca sirviente.

Guarda la servidumbre cierta autonomía en su régimen jurídico (en cuanto a su constitución, extinción, inscripción …), y como derecho real inmobiliario (estimado como bien inmueble, cfr. art. 81 CC), pero en su esencia viene a convertirse en una cualidad más, añadida, del dominio dominante. De ahí que no sea tan criticable hablar, como con cierta razón se habla en la doctrina gala, entre algunos de los españoles, y así hace el propio CC boliviano en su art. 256, de su accesoriedad a la propiedad. Precisamente porque en las servidumbres prediales se cumple en buena parte la regla -lógica, antes que jurídica- del accessorium sequitur principale (lo accesorio sigue a lo principal) (¿o acaso resulta en su lugar aplicable aquella otra regla del res transit cum onere suo (la cosa se transmite con su obligación), cuando se trata ahora de la servidumbre como beneficio para la finca dominante y no como carga para la sirviente?).

El hecho de que la servidumbre, en cuanto carga real, se constituya al servicio de una propiedad, la dominante, a fin de asegurar su plena realización, origina la unión de ambos elementos conformando un todo unitario, en el que, empero, no se confunde el todo con las partes; en todo momento y por su propia funcionalidad, la servidumbre representará el elemento accesorio de esa entidad unitaria y el dominio dominante, cuya mejor explotación y goce es la causa o razón de ser de la servidumbre, su elemento principal. Rige el principio de la accesoriedad, en cuya virtud la servidumbre guarda para con la propiedad de la finca dominante una conexión de dependencia y subordinación en su constitución y validez (supeditada a la existencia efectiva del dominio y de la propia finca -como sucede en el caso de servidumbres constituidas bajo condición suspensiva, o en los casos de utilidades futuras-), en su disponibilidad (siempre junto con el dominio -como se verá a continuación-), y en su extinción (que puede acontecer como consecuencia de la pérdida de la propiedad dominante -cfr., art. 287.1º CC-); una accesoriedad, en fin, que aunque con una razón funcional -de mejorar el aprovechamiento de la propiedad dominante- deviene también en estructural. Dicha relación de subordinación no impide, sin embargo, que las servidumbres gocen de cierta entidad propia en su régimen constitutivo (cfr., arts. 259 y 274 CC) y extintivo (arts. 287 ss. CC).

Pero esto en ningún momento hace quebrar la accesoriedad, la inseparabilidad de la servidumbre respecto al dominio que mejora, ni desvirtúa su consideración como cualidad o atributo que se suma y añade a dicha propiedad: la accesoriedad, de que hablan las normas, no implica parasitismo, la servidumbre no se sirve de la propiedad de la finca dominante, sino que existe precisamente para servirla. Podrá existir una propiedad sin servidumbre a su favor, pero jamás una servidumbre sin una propiedad inmobiliaria cuyo goce beneficiar.

Otras muchas consecuencias se derivan de aquella concepción de las servidumbres prediales como cualidades inseparables, accesorias, del dominio dominante (como son su indivisibilidad, o su tendencia a la permanencia, cfr., arts. 286 y 257 CC, respectivamente, a cuyos comentarios remítase el lector). Una de ellas, tal vez la más inmediata consecuencia de la accesoriedad es la indisponibilidad autónoma de las servidumbres prediales. Veámosla:

2. Y la consiguiente indisponibilidad separada de las servidumbres.

Aunque estimadas, por sí mismas, las servidumbres prediales como bienes inmuebles (cfr., art. 81 CC), su inseparabilidad de la propiedad dominante las hace por pura lógica indisponibles de forma autónoma, separadamente de dicha propiedad, si no es disponiendo también del propio dominio. De tal modo que toda disposición de la finca, de la propiedad sobre ella recayente, implicará automáticamente -sin necesidad de crear para su disposición un título especial y distinto del que produce la disposición del predio- la disposición de la servidumbre que la beneficia: si se transmite la propiedad, o se hipoteca, … con ella se transmitirá, se hipotecará, … también la servidumbre [de nuevo, accessorium sequitur principale (lo accesorio sigue a lo principal), cfr., art. 1362.II CC, sobre hipoteca, cuando dice: “No se pueden hipotecar las servidumbres independientemente del inmueble respectivo, y la hipoteca sobre el inmueble alcanza a las servidumbres ya constituidas y a las que se constituyen en el futuro”].

De ahí, por ejemplo, la expresión -supuestamente- romana servitus servitutis esse non potest (no puede existir una servidumbre de una servidumbre) -o la menos conocida, tal vez, de locare servitutem nemo potest (nadie puede arrendar una servidumbre) (extendida aquélla en su momento a los derechos de uso y de usufructo, cuando por entonces éstos eran catalogados entre las servidumbres -personales- y eran indisponibles autónomamente -pues así lo fue el usufructo, al menos, hasta la codificación-, por razones que ahora y aquí no importan). Porque quien tiene a su favor una servidumbre, no puede cederla a otro, porque no puede haber servidumbre de servidumbre. No puede enuclearse de la servidumbre un contenido que pueda formar parte de otro derecho real, como un usufructo, un uso, una habitación u otra servidumbre, o de un derecho personal de arrendamiento.

Cualquier intento de disponer autónomamente de las servidumbres prediales será en vano, so pena de que para hacer efectiva tal disposición deba ser “sacrificada”, deba quedar la servidumbre extinguida previamente por un primer acto, de renuncia, para, ya luego, constituirla de nuevo con el consentimiento del titular de la finca sirviente. Los ejemplos que la doctrina ofrece al respecto son variados; algunos de ellos proceden del derecho romano (especialmente, en materia de servidumbres de aguas), aunque en la realidad actual apenas los hay (siendo, por tanto, de escaso interés para este comentario): era, por ejemplo, el caso de quien saca agua del pozo del vecino al que tiene derecho por servidumbre para regar su finca y cede tal derecho para regar a otro vecino; o piénsese en casos opuestos, de anulación de la servidumbre en caso de disposición de la propiedad: como aquel en que el dueño del predio dominante, al enajenarlo, pacta con el adquirente que cerrará las ventanas para luces y vistas de las que él disfrutaba sobre el predio vecino, o que no podrá utilizar un camino que usaba a través del predio sirviente … Y si desde entonces se exige el consentimiento del dueño de la finca sirviente para que el de la finca dominante “disponga autónomamente” de la servidumbre, no es para evitar su perjuicio en tal cesión (no se está ante el riesgo de agravar la servidumbre cuando ésta es modificada, cfr., art. 284 CC), sino porque sencillamente se está creando una nueva servidumbre, para cuya constitución, en general, se requiere del acto dispositivo del titular de la finca que va a ser gravada (cfr., arts. 274 y 275 CC). Solo, pues, mediante su previa extinción por renuncia cabe disponer separadamente de una servidumbre como derecho; lo cual, en el fondo, encierra una gran falacia, que no desmiente, ni siquiera relativiza, la indisponibilidad autónoma de las servidumbres prediales como regla absoluta, sin excepción.

3. La naturaleza esencialmente inmobiliaria de las servidumbres prediales;

Y la dualidad entre las fincas dominante y sirviente.

La servidumbre es, en efecto, una carga esencialmente inmobiliaria. En reiteradísimas ocasiones el Código Civil habla de “fundo” como objeto de las servidumbres. Ante todo, parece que, a contrario sensu (en sentido contrario), no cabe estrictamente una servidumbre mobiliaria, que recaiga sobre un mueble (en el sentido legal de la expresión; cfr., art. 76 CC), ni siquiera por relación a un mueble contenido en un inmueble. La doctrina francesa siempre ha puesto al respecto como ejemplo, tomado de un viejo caso habido en sus tribunales, el de una servidumbre que recayese sobre un árbol. Entre los españoles, también hay ejemplos verídicos, llegados hasta el mismísimo Tribunal Supremo español: acerca de un horno de pan de cocer, o de unos tesoros ocultos hallados, en los que la jurisprudencia española niega la existencia de una estricta servidumbre por la falta de predios dominante y sirviente, porque no puede haber una tendencial perpetuidad al tratarse de bienes muebles (cfr., art. 257 CC boliviano). Para tales casos existen otras fórmulas más apropiadas (como el usufructo, por ejemplo), siempre de naturaleza temporal (en este caso, subrayada por la propia temporalidad del bien sobre el que recae). Para el ejemplo francés, sin embargo, puede surgir la duda: ¿acaso un árbol no puede ser longevo? En efecto, que podrá serlo, pero solo mientras permanezca enraizado, y nutrido de la vida que le proporciona la tierra. O dicho en términos más propios de la ley, porque por su incorporación al suelo, el árbol se ha “inmobilizado” -permítase la barbarie lingüística-, se ha convertido en un bien inmueble (cfr., art. 75.I CC, in fine). Y como tal, ¿acaso no puede ser objeto de servidumbre? Por supuesto que puede serlo de otro derecho real de goce (como, de nuevo, pudiera ser un usufructo), pero también cabría pensar en que lo fuera de una servidumbre, no siendo su objeto el árbol por sí mismo considerado, sino por su adherencia al suelo, al inmueble por naturaleza, y mientras permanezca a él incorporado (piénsese, por ejemplo, en una servidumbre en que la conducta impuesta al vecino, que tiene plantaciones limítrofes dentro de su dominio, es la de evitar que sus árboles alcancen una determinada altura que impida las vistas, o las luces, al vecino).

Cierto que, en tal caso, el objeto gravado por la servidumbre es la finca vecina misma, siendo el árbol elemento secundario; pero puede haber otros casos en que el bien mueble convertido en inmueble por incorporación sea el verdadero protagonista, el principal objeto de la servidumbre: por ejemplo, servidumbres constituidas sobre casetas de feria, kioscos, o incluso sobre casetas de madera, o piénsese, en general, en los edificios (que, junto a las heredades, mencionaran ya Las Partidas como objeto de servidumbres, y que, en efecto, entonces como hoy, según el art. 75 CC, son bienes inmuebles por naturaleza, como el suelo, la tierra misma); o piénsese en las plantaciones, minas, canteras, escoriales, aguas vivas o estancadas, pozos, canales, alcantarillas, tuberías de conducción … en tanto permanezcan unidas al suelo, al vuelo o al subsuelo. Más allá de tales ejemplos, tal vez haya que superar la tradicional consideración de que solo los bienes inmuebles corporales o por naturaleza pueden ser objeto de servidumbres y admitir que pueden serlo también aquellos bienes inmuebles que lo sean por incorporación, siempre que el bien mueble “inmobilizado” sea objeto de la servidumbre juntamente con el inmueble natural al que aquél se incorpora y adhiere, garantizándose con ello una permanencia en la servidumbre.

No solo en ese punto la realidad más reciente ha expandido el ámbito objetivo en materia de servidumbres. También entre los clásicos ha sido muy común decir (sea como causa o como efecto de afirmar que solo son posible objeto de servidumbres los inmuebles por naturaleza), que no cabe servidumbre alguna sobre inmuebles por analogía, que recaiga sobre otros derechos reales inmobiliarios (cfr., art. 81 CC). Se apoya tal negación, sobre todo, en una tradición milenaria plasmada en la siguiente máxima –supuestamente- romana: servitus servitutis esse non potest [(no puede haber una servidumbre de una servidumbre) extendida en su momento a los derechos de uso y de usufructo, cuando por entonces –recuérdese- estos eran catalogados entre las servidumbres y eran indisponibles autónomamente -pues así lo fue el usufructo, al menos, hasta la codificación-, por razones que ahora y aquí no importan]. El texto, no obstante, en su integridad no es fácil de interpretar: Nec usus nec usus fructus itineris actus viae auaeductus legari potest, quia servitus servitutis esse non potest.

En lo que nos importa, resulta muy útil que para los romanistas tal principio fue enunciado en un texto de Paulo, de dudosa interpretación, puesto que la investigación romanista llega a la conclusión de que la expresión servitus servitutis (servidumbre de servidumbre) es un mero error de escritura, debiendo sustituirse por la de fructus servitutis (disfrute de servidumbre); o, según otros, que se trata de una interpolación. Lo que le da una significación distinta: la de que la utilidad de la servidumbre no puede ser cedida en beneficio de otro fundo, ni conceder su uso a un tercero y, en definitiva, el principio quedaría apoyado en la característica de intransmisibilidad, separada, de las servidumbres, que recoge el art. 256 CC (como podrá verse en su comentario). Queda, así pues, claro que, si no cabe una servidumbre sobre otra servidumbre por ser ésta indisponible autónomamente, separada de la propiedad de la finca dominante, ¿por qué no admitir una servidumbre recayente sobre un derecho real inmobiliario que sí sea autónomamente disponible y del que se pueda obtener un mejor provecho para la finca dominante? Por supuesto, no todo derecho real menor responde a tales exigencias (quedan excluidos, por una u otra razón de las indicadas, el uso y la habitación –ambos indisponibles ex art. 525 CC español-, la hipoteca –incapaz por su contenido de proporcionar ningún mejor goce a otra finca- …). Pero responden a ellas, por ejemplo, el usufructo, el derecho de superficie (siendo posible constituir servidumbres sobre el derecho mismo a construir o plantar en la superficie, el suelo, el subsuelo …, o ya sobre la superficie construida o plantada y a cargo o en beneficio del suelo), o las concesiones sobre minas … Sin temor al dogmatismo, se está ante un claro supuesto de lo que suelen llamarse derechos sobre derechos (en nuestro caso, una servidumbre establecida sobre otro derecho real diverso del dominio), de modo que quien tenga un derecho real sobre una finca, del que pueda disponer y pueda proporcionar una utilidad (extraíble del contenido de su propio derecho), puede establecer una servidumbre sobre su derecho real, esto es, someter parte de su contenido de poder sobre la finca en beneficio del favorecido por la servidumbre.

No podrá excederse de ello, de su derecho real menor, pues estaría disponiendo, sometiendo a servidumbre, lo que no es suyo. Valga como prueba un ejemplo: el usufructuario de una finca puede establecer una servidumbre a favor de la vecina siempre que recaiga la servidumbre sobre el goce de la finca usufructuada (que constituye el contenido del usufructo, cedido previamente por el propietario); de este modo, el usufructuario podrá constituir una servidumbre de paso, de aguas…; pero no podrá establecer una servidumbre que afecte, por ejemplo, a la facultad de disposición que aún conserva el nudo propietario (como pudiera ser una servidumbre altius non tollendi (prohibición de elevar el edificio), de no edificar, pues ello afecta a la disposición de la sustancia del inmueble; cfr., arts. 274 y 176 CC, entre otros).

En definitiva, siempre se estará ante la servidumbre de una finca, sea a través de la propiedad o de otro derecho real cuando el goce que éste proporciona sobre dicha finca sea disponible, sin que ello se oponga la literalidad del CC que en tantísimas ocasiones habla de la “propiedad” o del “propietario” de los fundos sirviente y dominante, sencillamente por ser el dominio el prototipo de derecho real sobre el que habitualmente se constituyen servidumbres.

A propósito de todo ello debe quedar también contextualizado en la actualidad el principio romano Nemini res sua servit iure servitutis (la cosa propia no sirve a ninguno por derecho de servidumbre), antes también referido: nadie se sirve de su propia cosa por derecho de servidumbre, sino jure dominio, por propio derecho propiedad.

O lo que es igual, aunque dicho a la inversa: solo cabe derecho de servidumbre sobre finca ajena. Y así se la ve manifestada en el art. 255 CC (al decir que “En virtud de la servidumbre el propietario de un fundo puede, para utilidad o beneficio propios, realizar actos de uso en fundo ajeno”, termina diciendo) y en el 287.1 CC (al declarar la extinción de las servidumbres por consolidación, “por reunirse en una sola persona las calidades de propietario del fundo dominante y del fundo sirviente”).

Sin embargo, en tales expresiones lo que cuenta es, rectamente, la dualidad, la duplicidad de fincas, una que sea la sirviente y otra la dominante, lo que no impediría pensar en una servidumbre con dos fincas de un mismo dueño. A ello, sin embargo, se opondría en opinión de muchos aquella máxima romana Nemini res sua servit iure servitutis (la cosa propia no sirve a ninguno por derecho de servidumbre) olvidando que la misma se predicaba de aquellos casos en que el dueño pretendía establecer una servidumbre sobre su misma y única finca, o, según el texto famoso de Paulo del que se entresaca aquella frase, si se trataba de una copropiedad y solo uno de los comuneros quería constituir sobre ella la servidumbre; pero jamás se refirió al caso de dos propiedades, de dos fincas pertenecientes a un mismo dueño (cfr., el caso del art. 278 CC). Entonces, ¿por qué no admitir, ex arts. 274 y 280 CC, aquella otra hipótesis a fin de que una finca preste su utilidad a otra, aunque ambas sean del mismo dueño? La realidad en España se ha encargado de ofrecer casos reales, ante los cuales se terminaría rindiendo la evidencia en doctrina y jurisprudencia: destacan los casos en materia de comunidades de vecino y de urbanizaciones privadas, en que la promotora inmobiliaria, dueña de todo el complejo inmobiliario antes de tu venta separado por pisos o casas, procede a establecer servidumbres de muy diverso contenido (de paso, de luces y vistas, …), dentro del mismo inmueble arquitectónico, pero separado ya registralmente en diversas fincas registrales; o ahí están, entre otros, los casos de servidumbres recayentes sobre elementos privativos a favor de la comunidad de vecinos, o a la inversa, el supuesto mixto de servidumbres, o el supuesto de la servidumbre establecida entre finca exclusivamente propia y finca propia aunque compartida en copropiedad (no necesariamente en régimen de propiedad horizontal); o la servidumbre constituida entre fincas propias, estando una de ellas dada en usufructo …, constituyéndose la servidumbre entre el dueño, que lo es de ambas, y el titular del derecho real menor recayente sobre una de ellas, ya sea en favor del uno o del otro …

Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla