El presente artículo establece los requisitos que deben darse para la constitución forzosa de la servidumbre de acueducto. Se trata de una enumeración que no es exhaustiva, pues existe un presupuesto adicional no recogido en el art. 267 CC, de gran importancia, que puede deducirse de los arts. 269 y 270 CC: la indemnización al dueño del predio sirviente por el establecimiento de la servidumbre.

Las condiciones previstas en el art. 267 CC para la constitución de la servidumbre de acueducto e impuestas al titular del pretendido predio dominante son tres:

1. Justificación de que puede disponer del agua.
2. Justificación de que el agua de la que pueda disponer es suficiente para el uso a que la destina.
3. Demostración de que el paso que solicita es el más conveniente y menos perjudicial para el fundo sirviente.

Debe tenerse presente que estos requisitos son cumulativos y que no sólo se exigen para la constitución ex novo (de nuevo) de la servidumbre, sino también para la revisión de la misma y su consiguiente modificación, especialmente cuando esta revisión tiene por objeto aumentar la capacidad del acueducto. Por otra parte, junto a estos requisitos de fondo o materiales contemplados en el art. 267 CC, la constitución forzosa de la servidumbre exige la tramitación del oportuno expediente administrativo donde se justifique la concurrencia de tales requisitos, debiéndose acompañar la documentación pertinente, etc. Como vimos al comentar el artículo precedente, la servidumbre de acueducto puede constituirse de forma voluntaria; en ese caso la voluntad de los interesados suple la ausencia de los requisitos, que sólo se exigen para su constitución forzosa. A continuación, analizaremos con detenimiento los requisitos de fondo previstos en el art. 267 CC.

En primer lugar, es presupuesto de la constitución forzosa de la servidumbre de acueducto acreditar que se tiene la disponibilidad del agua. Ello se acredita mediante la aportación del título correspondiente, como puede ser un título de propiedad privada, o en la mayoría de las ocasiones, una oportuna concesión administrativa.

En segundo lugar, es preciso justificar que el agua de que se dispone es suficiente para el uso concreto a que se va a destinar. Cuando el título de disponibilidad es la concesión administrativa, se tratará de un extremo fácil de acreditar. La exigencia de precisar el uso concreto a que se va a destinar el agua es una consecuencia lógica de la necesidad de justificar la suficiencia. Así las cosas, cabe entender que el tenor literal del art. 267 CC matiza la generalidad con que se expresa el art. 266 CC, el cual, literalmente entendido, parece dar derecho a la servidumbre por el simple querer servirse del agua disponible.

Pero, como decimos, es el propio tenor del art. 267 CC el que, sin problemas, consiente afirmar la exigencia del requisito de la precisión de uso determinado. Además, tratándose de una servidumbre de interés privado, sólo de esta manera es posible dar cumplimiento al art. 116 Ley de Aguas, el cual precisa los usos que justifican la constitución forzosa de acueducto. De forma que además de predicarse un uso determinado, se requiere que ese uso sea uno de los señalados en el mencionado precepto de la Ley de Aguas.

Otro aspecto exigible no mencionado expresamente en el art. 267 CC pero que puede deducirse claramente del mismo, es que el solicitante de la constitución de la servidumbre acredite, además, la tenencia de la finca, que será predio dominante, siendo causa de oposición, en el expediente de constitución, no acreditar ese extremo (art. 123.1º Ley de Aguas). Este requisito que pudiera parecer evidente, suscita algunos problemas. En primer lugar, la expresión “finca” ha de interpretarse de forma amplia, no solo como sinónimo de finca rústica, sino como sinónimo también de industria o establecimiento.

El art. 123.1º Ley de Aguas, por su parte, reconoce el derecho de oposición del titular del predio sirviente, no sólo cuando el solicitante no acredite ser titular del predio dominante, sino también alternativamente cuando el mismo “no sea concesionario del agua del terreno en que intente utilizarlo”. De este modo, según la Ley de Aguas, el carácter de propietario de la finca sólo se exige cuando, a su vez, se ostenta un título jurídico privado de disponibilidad de las aguas, mientras que cuando se dispone de las aguas a través de un título público (concesión), no se exige la propiedad de la finca a donde se desea llevar el agua o de donde se evacúa. Por otra parte, en el art. 266 CC se habla de propietario y también se alude a la propiedad en el art. 123.1º Ley de Aguas; ¿qué hay de la posibilidad de solicitar la constitución forzosa de la servidumbre tratándose de un usufructuario o arrendatario? A juicio de la doctrina dominante, debe emplearse una interpretación más flexible, dando acogida a los supuestos en que el sujeto que ostenta la disponibilidad del agua, tiene la finca sometida a su control económico por título legítimo, aunque sea de naturaleza distinta al de propiedad, sirviendo para ello, precisamente, la constitución temporal de la servidumbre.

Otro requisito adicional no contemplado en el tenor del art. 267 CC, que deriva del propio carácter de iura in re aliena (derecho sobre cosa ajena) del derecho de servidumbre, es que la finca o fincas que se interponen entre la del solicitante y el punto de donde se pretenden tomar las aguas sean ajenas.

Finalmente, el art. 267 CC exige demostrar que el paso que solicita es el más conveniente y menos perjudicial para el fundo sirviente. De ahí que constituya causa de oposición a la constitución de la servidumbre, de conformidad con el art. 123.2º Ley de Aguas, el que pueda establecerse sobre otros predios con iguales ventajas para el que pretenda imponerla y menos inconvenientes para el que haya de sufrirla. Son estas circunstancias de hecho, apreciables en cada caso concreto, sirviendo la mayor onerosidad para el sirviente como medio de matizar la mayor conveniencia del solicitante; por lo que, a igualdad de conveniencia, tal y como establece la doctrina dominante, debe prevalecer la opción menos onerosa para el sirviente. La valoración de estas circunstancias, por otra parte, se mueve en un orden eminentemente técnico; y afectarán tanto al itinerario del acueducto, cuanto a las características técnicas de la conducción.

El art. 105 Ley de Aguas precisa que la conveniencia a la que alude el art. 267 CC se determina por el rumbo que permita un libre descenso de las aguas y que por la naturaleza del suelo no haga excesivamente dispendiosa la obra.

El rumbo más corto se tendrá en cuenta, también, si resulta menos perjudicial al fundo sirviente y menos costoso al interesado. Igualmente, el art. 121 Ley de Aguas establece una seria de exigencias constructivas del acueducto tendentes a ocasionar el menor perjuicio posible al titular del predio sirviente, debiendo constituirse la servidumbre:

1. “Con acequia cubierta cuando no sea peligrosa por su profundidad o situación ni ofrezca otros inconvenientes.
2. Con acequia cubierta cuando lo exija su profundidad, su contiguidad a habitaciones o caminos o algún otro motivo análogo a juicio de la autoridad.
3. Con cañería o tubería a voluntad del interesado, pero ser· obligatorio ese empleo cuando pudieran las aguas infectar a otras o absorber sustancias nocivas o causar daños a obras o edificios”.

Juan Pablo Murga Fernández