1. Fundamento.

Una de las principales cuestiones sobre las que ha debatido la doctrina en relación con la adquisición de la servidumbre por destino del propietario tiene que ver con el fundamento de este modo de constitución en el que la protagonista es la apariencia. Concretamente, se ha discutido si esta presunción legal de constitución de la servidumbre es iuris et de iure (no admite prueba en contrario) -en cuyo caso se trataría de una constitución automática de la servidumbre- o bien iuris tantum (admite prueba en contrario), en cuyo caso se permitiría la prueba en contrario. En tanto que el tipo de presunción iuris et de iure no es la regla general y que el precepto no la establece expresamente, nos hace pensar que ha de ser tratada como una presunción iuris tantum.

De esta forma, si entre dos fundos, pertenecientes a un mismo propietario, existe un signo aparente de servidumbre y aquel enajena uno de ellos, se presume que hay un acuerdo tácito entre transmitente y adquirente en virtud del cual se constituye la servidumbre. El signo aparente interviene aquí, pues, como un indicio de la existencia de un acuerdo tendente a la constitución de una servidumbre.

No obstante, como presunción iuris tantum (admite prueba en contrario) que venimos defendiendo, será posible la prueba en contra, concretamente, que exista en la enajenación una disposición contraria a la constitución de la servidumbre, tal y como contempla el propio art. 278 CC. Si tal disposición no existe, se entiende que las partes quieren la creación de un derecho real que permita mantener la relación de servicio que existe entre las fincas.

Téngase en cuenta, además, que la presunción iuris et de iure (no admite prueba en contrario) suele tener sentido o estar contemplada para supuestos en los que el legislador no quiere, fundamentalmente por razones morales o sociales, la prueba en contra, o porque considere que sea imposible o muy complicado probar determinados hechos, circunstancias que no parecen estar presentes aquí.

2. Requisitos.

A) Enajenación de uno de los fundos.

La enajenación a la que se refiere el art. 278 CC ha de ser interpretada en un sentido amplio, de forma tal que, aunque el precepto hable de dos fundos, podríamos entender que también se cumple el supuesto de hecho en aquellos casos en los que lo que se lleve a cabo sea una división de la única finca con enajenación de una parte de la misma.

Se ha de considerar incluida bajo el término “enajenación” cualquier transmisión del dominio inter vivos o mortis causa. Es más, se ha de entender incluida, no solo cualquier enajenación que conlleve la atribución del dominio de una de las fincas a otra persona, sino aquella otra enajenación por la que se transmita la titularidad de ambas fincas a distintas personas. Será, asimismo, indiferente, a efectos de que se constituya la servidumbre según lo dispuesto en el art. 278 CC, que la enajenación sea del fundo dominante o del sirviente, pues, el propio precepto, in fine, dispone: “ésta [la servidumbre] se entiende establecida activa o pasivamente en favor o en contra del fundo enajenado”.

Quien enajena ha de ser el propietario de los dos fundos entre los que existe un signo aparente de servidumbre. No sería suficiente con que la persona en cuestión fuese, por ejemplo, propietario de un fundo y usufructuario del otro. Para que la situación de hecho se convierta en un verdadero derecho real, ambas fincas han de pertenecer al mismo dueño, para que así, con la enajenación, se produzca una separación de las titularidades dominicales.

Tendría cabida, asimismo, en el supuesto de hecho del precepto comentado, que lo que se haya producido sea el mantenimiento del signo creado anteriormente por otras personas. Es decir, no es necesario que el signo aparente de servidumbre lo haya creado el propietario de ambas fincas, sino que podría ser suficiente con que, existiendo previamente la servidumbre entre ambos fundos, una vez se encuentren estos últimos bajo el dominio de un mismo propietario, este no la haga desaparecer.
La doctrina ha llegado, incluso, a defender la aplicación de esta forma de adquisición de la servidumbre en supuestos de expropiación y usucapión, supuestos en los que la voluntad del propietario no es tenida en cuenta en la transmisión del dominio producida. No obstante lo cual, consideran sus defensores que sigue existiendo una expresión de voluntad tácita, en tanto que la relación de servicio entre los fundos, manifestada a través de un signo aparente, permanece, sin que nadie ni nada se haya opuesto.

B) Existencia de un signo aparente.

Es necesario que entre los dos fundos pertenecientes al mismo propietario exista un signo aparente del que resulte que uno de ellos presta al otro un servicio que, de no pertenecer ambas fincas al mismo dueño, sería revelador de la existencia de una servidumbre. Signo, este, que debe estar vigente en el momento de la enajenación -no será de aplicación este tipo de adquisición si el signo se crea con posterioridad- y que deberá de ser probado por quien alegue su existencia. Como establece el propio art. 258 CC, son aparentes las servidumbres cuando se anuncian por signos exteriores; son no aparentes cuando no hay signos visibles que las revelen. Ha de ser un signo indudable, es decir, que su existencia sería incuestionable de existir efectivamente la servidumbre de que se trate.

Ese signo aparente ha de revelar no solo la posible existencia de la servidumbre, sino que la misma efectivamente se posee, es decir, que se usa y aprovecha el derecho. Se han de tratar, pues, de signos materiales, manifestación de la realidad, y no de meros signos simbólicos que, si bien pueden anunciar la posible existencia de la servidumbre, no exteriorizan el uso y aprovechamiento de la misma (v.gr. no sería suficiente con que, aun no existiendo signos exteriores, hubiese un cartel que indicase la existencia de la servidumbre, en contra de lo defendido por otros autores).

Tales signos deben estar en buenas condiciones, en un estado tal que se pueda realizar el aprovechamiento sin necesidad de alterarlo, deduciéndose, así, la potencialidad de un derecho de servidumbre. Si de esos signos exteriores puede concluirse de forma indubitada que el derecho no se está poseyendo, porque no estén los signos en condiciones de ser aprovechados (v.gr. canalización de agua destruida), no estaremos ante el supuesto de hecho del art. 278 CC.

Es más, tales signos han de revelar, no solo la existencia de la servidumbre, sino su contenido exacto -extensión y límites-, pues es consabido que este último variará en función del tipo de servidumbre ante la que nos encontremos. El signo ha de ser revelador, no solo de la existencia de servidumbre, sino del tipo concreto de que se trate.

Es cierto que la jurisprudencia española, en un principio, vino manteniendo, al respecto, que los signos aparentes han de convencer de la naturaleza y extensión del derecho, han de ser reveladores de un derecho concreto y, por tanto, mostrar un contenido determinado. Cualquier observador, sin ninguna indagación adicional, ha de saber claramente cuál es el contenido del derecho de servidumbre. En cambio, actualmente en la referida jurisprudencia se observa una tendencia a ampliar el concepto de servidumbre aparente, hasta el punto de considerarse como tal algunas en las que el signo no revela el uso y aprovechamiento de las mismas ni tampoco su contenido.

El signo ha de ser, asimismo, exterior y visible. Lo importante es que se trate de un signo inequívoco, es decir, que no genere dudas sobre la existencia de la servidumbre en aquel que actúe con una diligencia normal. Es indiferente si solo son visibles parte de las obras destinadas a la servidumbre, o si estas se encuentran en el fundo sirviente o en el dominante, o que simplemente se trate de un dato exterior visible que, junto con otras circunstancias, revelen la existencia de la servidumbre a quien actúe con una normal diligencia.

Atendiendo al carácter, a priori, perpetuo de las servidumbres, se ha de tratar, también, de un signo permanente, rechazándose, por tanto, aquellos signos u obras de carácter provisional. Al respecto, la jurisprudencia española ha venido manteniendo que el signo ha de ser constitutivo de una relación de servicio que reúna las notas características de lo que puede ser una servidumbre, entre las cuales se ha de destacar su carácter durable y permanente y no coyuntural o pasajero.

Aunque nada se diga expresamente en el art. 278 CC -a diferencia de cuanto ocurre en otros ordenamientos-, ello no es obstáculo para considerar que, en el caso de que, con anterioridad a la enajenación, se hiciera desaparecer el signo aparente, o, simplemente, el mismo dejase de ser visible, no tendría lugar el nacimiento de la servidumbre por destino del propietario, pues no se estaría cumpliendo con el supuesto de hecho contemplado en la norma.

Los dos requisitos referidos hasta el momento son considerados en el AS 666/2014, de 11 de noviembre, que afirma: “corresponde citar el aporte doctrinario de Carlos Morales Guillen, quien en su obra Código Civil comentado y anotado al teorizar el art. 278 del sustantivo de la materia expuso lo siguiente: «Generalmente, ocurre que el propietario establece por las necesidades del uso o por la costumbre, entre dos propiedades que le pertenecen o entre dos partes de una misma heredad, un estado de hecho equivalente a una servidumbre en el caso de predios perteneciente a propietarios distintos. Mientras los dos inmuebles (o las dos partes de uno), pertenecen al mismo propietario no hay servidumbre, como se expresó en la anotación del art. 255, al destacar uno de los elementos de la servidumbre con la regla nemini res sua servit (no puede existir una servidumbre sobre el propio fundo): coexistencia de dos propietarios distintos. Más, cuando llegan a separarse esas dos propiedades o esas dos partes de una y a pertenecer a dos propietarios distintos, la servidumbre nace sin título ni usucapión. La causa de su origen recibe el nombre de destino del padre de familia o propietario.

Para que la regla del artículo tenga cumplida aplicación, debe la servidumbre constituida así, reunir los siguientes elementos: 1º) que las dos propiedades actualmente separadas (por enajenación o testamento), hayan pertenecido anteriormente al mismo propietario; 2º) que ese propietario anterior, autor del estado actual de las propiedades, fue quien creó el estado de hecho, del cual surge la servidumbre que antes no había existido; 3º) que el estado de hecho sea permanente, constitutivo de servidumbre, y 4º) que la servidumbre así surgida sea aparente (Planiol y Ripert)»”.

Y, en particular, respecto a la apariencia, mantiene el referido Auto: “el concepto de apariencia refiere a que la servidumbre se anuncia y está continuamente a la vista por signos exteriores que revelan el uso y aprovechamiento de las mismas, los signos de deben manifestar por construcciones u obras, esto quiere decir que la servidumbre aparente debe estar anunciada, debe estar continuamente a la vista (no camuflado) por signos extremos que revelan el uso y aprovechamiento de las mismas”.

C) Inexistencia de disposición relativa a la servidumbre.

El propio art. 278 CC contempla el medio a través del cual se puede excluir la constitución de la servidumbre por destino del propietario. Establece que, dándose los requisitos referidos anteriormente, la servidumbre se entiende establecida si se enajena uno de los fundos “sin ninguna disposición relativa a la servidumbre”.

Se refiere, así, el precepto, a la posibilidad de que, en el título de enajenación de cualquiera de los fundos, se incluya una expresión –disposición- contraria a la constitución de la servidumbre.
La jurisprudencia española viene exigiendo que esta expresión contraria a la constitución de la servidumbre sea clara y terminante. Tan es así que se considera que la existencia de expresiones generales o cláusulas de estilo (v.gr. “libre de carga y gravámenes”) no excluyen la constitución de la servidumbre por destino del propietario. Se ha de hacer, pues, mención concreta a que se excluye la constitución de la servidumbre.

Lo llamativo de esta interpretación tan estricta es que con ella se perjudica al propietario del predio sirviente, se favorece la constitución del gravamen y, con ello, se contradice un principio fundamental como la libertad del dominio y la menor transmisión de derechos en caso de duda. Se le otorga, así, una importancia excesiva a la apariencia, pues, la mera existencia de signos aparentes, junto con el resto de los requisitos contemplados en el precepto, darían lugar al nacimiento de la servidumbre.

El TS español ha fundamentado su postura estricta defendiendo que la expresión contraria a la constitución de la servidumbre en el título de enajenación del fundo es una renuncia de derechos. En cambio, parte de la doctrina rechaza tal argumento porque, cuando el propietario de ambas fincas enajena una de ellas, realmente no existe derecho de servidumbre, lo único que existe es un signo aparente, una relación de servicio entre dos fincas de su propiedad; la servidumbre únicamente nace si precisamente el propietario no se manifiesta en contra de ello. Es por ello por lo que, al no existir el derecho, no se puede decir que la expresión contraria al nacimiento de la servidumbre por destino del propietario sea una renuncia de derecho.

Este último sector doctrinal -contrario a la postura estricta de la jurisprudencia- defiende, consecuentemente, que la manifestación -la disposición- relativa a la servidumbre a que se refiere el art. 278 CC para evitar el nacimiento de la servidumbre, ha de interpretarse en un sentido amplio, de forma tal que, en caso de duda sobre si se ha realizado una manifestación contraria a la servidumbre, se ha de entender que la propiedad se transmite libre de cargas; así, expresiones genéricas como “libre de cargas”, deberían interpretarse en el sentido de rechazo al nacimiento de la servidumbre.

En cualquier caso, la manifestación contraria al nacimiento de la servidumbre no ha de ser necesariamente explícita a través de una cláusula expresa en el título de enajenación, sino que sería suficiente con que tal manifestación se dedujese del texto de la escritura.

Manuel García Mayo